刑罚的概念和本质
一、刑罚的概念
什么是刑罚? 在刑罚论开篇之际往往对刑罚的概念作出解释。如李斯特写道: “刑罚是刑事法官根据现行法律就犯罪人的犯罪行为而给予犯罪人的惩罚 (Vebel)，以表达社会对行为及行为人的否定评价。因此，刑罚概念有两个内容: (1) 行为人侵害了受法律保护的利益，如生命，自由，财产等; (2) 刑罚同时又是对行为及行为人的显而易见的指责。”[1]又如牧野英一说: “所谓刑罚是国家对不法行为作为法律上的效果给个人科处的法益的剥夺。分说之如下: (1)刑罚是在国家与个人的关系上成立。个人间的关系上有损害赔偿制度，国家间的关系上有战争。(2) 刑罚是对不法行为的制裁。国家征收租税、征用土地，进行征集，不是刑罚。(3) 刑罚是法益的剥夺。作为对不法行为的措施，国家采用的甚多，其中一个方法是剥夺法益，以之为刑罚。刑法将一定的法益剥夺称为刑。因而以在此特别称为刑的名称之下所承认的制度为形式意义上的刑罚。”[2]宫内裕指出: 所谓刑罚，是对以犯罪为要件的犯罪行为人由法院所加的国家的强制手段，是以一定的害恶为内容的手段。第一，刑罚是国家的强制手段的一种形式。刑罚是国家权力的一种形态，从而刑罚的形态由国家权力的形态所制约。并且在它是国家的强制手段的意义上，与其他社会的强制手段不同。第二，刑罚存在于犯罪与法规的关联性之下。形式上犯罪是刑罚不可缺少的要件，刑罚是犯罪的法律效果。刑法通常以“实施什么什么行为，科处什么什么刑罚”的形式，表现这种关系。这种犯罪与刑罚的法规的关联性，是罪刑法定主义原则的一个侧面。第三，犯罪与刑罚这样的法规的关联性引导出犯罪与刑罚的实质的关联性。即对犯罪的刑罚是对犯罪的消极的评价、非难，并且刑罚是将一定的害恶加之于犯罪行为人。从而，其害恶必须与实施的犯罪的严重、非难性相照应、成比例 (比例原则)。第四，刑罚以害恶为内容。就是说是对行为人法益的强制剥夺，它涉及市民的生命、自由、名誉、财产等。现行刑法，主刑规定有作为生命刑的死刑、作为自由刑的惩役、监禁、拘役三种，财产刑规定有罚金、科料两种，附加刑规定有没收。现行刑法是否认为没收是刑罚的一种 (财产刑)，由于日本刑法第19条第2款即使“犯人以外的人”所有也可能没收，根据对犯罪行为人的害恶这个意义，能否称为刑罚是有问题的，这个场合不如说具有保安处分的性质[3]。俄罗斯联邦刑法典第43条第1款明文规定了刑罚的定义，即“刑罚是法院判决所判处的国家强制方法。刑罚对被认定犯罪的人适用，刑罚就是依照本法典的规定剥夺或限制该人的权利和自由”。
上述各家对刑罚的定义或论述，都揭示了刑罚的重要特征，有助于对刑罚的了解，是应当肯定的。但李斯特的定义只说刑罚是惩罚，而未提到刑罚是国家的强制方法; 牧野的定义既未提到法院，又未提到犯罪，而只说刑罚是对不法行为的制裁，这些都是缺陷。相对而言，宫内裕的定义和论述、俄罗斯刑法典所下定义则没有上述缺陷，比较可取。不过，应当说明，牧野在论述中指出的在特别称为刑的名称下所承认的制度是刑罚，为其他各说所未论及，值得称道。
二、刑罚论的沿革
(一) 一般预防论
近代的刑罚论以批判中世纪的不合理且残虐的刑罚，提倡刑罚的合理化和缓和的近代初期的启蒙思想为出发点。启蒙主义的刑法与刑罚思想，通过被称为近代刑法学之祖的贝卡里亚以及被称为近代刑法学之父的费尔巴哈等而开花。他们的主张虽然也有细微的差别，但都是基于以一般预防论为内容的相对主义而谋求刑罚的合理化、缓和化。所谓相对主义，指认为刑罚具有其各个现实的目的，特别作为预防将来的犯罪之手段的意义的观点。
(二) 绝对的报应刑论
康德同样根据启蒙的观点，追求人的理性，认为用刑罚与犯罪相抵，使犯人尽责任是正义的要求，刑罚基于犯了罪的理由必须科处，主张以同害复仇之法为内容的绝对主义。黑格尔根据辩证法的观点，认为只要不加以与犯罪同价值的害恶，被侵害的法与正义就不能恢复而主张绝对主义。所谓绝对主义，指以报应刑主义为前提，认为作为报应的刑罚本身超越了伴随它的各个目的例如威吓或改善的绝对的意义的观点。黑氏的观点给19世纪中期德国的刑法理论以较大的影响。
(三) 特别预防论
以由于产业革命犯罪增加和科学主义的时代为背景，根据近代学派的观点产生了立于特别预防主义的相对主义。李斯特以社会防卫为目的，认为刑罚应当对付的，是犯罪人的社会危险性，主张为了特别预防应当施行改善、威吓、无害化的方法 (社会防卫论、改善、教育刑论)。菲利在起草1921年意大利刑法典草案时，舍弃刑罚的观念，而采用制裁的词语也由来于特别预防论。(https://www.daowen.com)
(四) 并合说
报应刑论与特别预防论虽然在20世纪欧洲刑法改革事业中对立，但因为报应刑论者承认用刑罚改善犯罪人的必要性而进行妥协，并合绝对主义与相对主义的主张的所谓并合主义逐步通说化。同时还出现了分配主义的观点，M. E. 迈耶将刑罚在与立法者、法官与刑务官等各国家机关的关系中，区分为刑罚的法定、刑罚的量定与刑罚的执行三个阶段，认为各阶段的刑罚的指导理念是报应、法的确证与目的刑。这就是刑罚的理念从一般预防论，经绝对的报应刑论、特别预防论到并合说的变迁的大致情况[4]。其详情可参见本书第二章近代刑法理论。
三、刑罚的本质
日本学者所谓刑罚的本质，意大利学者称为刑罚本身存在的根据。杜·帕多瓦尼指出:“这个问题实质在于说明，为什么必须运用这种既不能恢复法律被违犯前的原状，也无法补偿违法所造成的财产损失，且实质上只能归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”他认为人们对这一问题的回答“可以归入三种基本的方向: (1)报应论; (2)特殊预防论;(3)一般预防”[5]。日本学者认为，关于刑罚的本质，长期以来一直存在着报应刑论与目的刑论的对立。这与杜·帕多瓦尼的意见有所不同，但没有实质上的差别。因为目的刑论通常即指特殊预防论，同时一般预防也普遍认为是刑罚的目的之一。刑罚的本质究竟是什么，现在仍然存在着不同意见。
(一) 报应刑论的刑罚本质观
在报应刑论者看来，刑罚以对犯罪的报应为本质，以痛苦、害恶为其内容。当代有的日本学者依然持类似的观点。如吉川经夫写道:“从法律上看，所谓刑罚作为对犯罪的法律效果，是国家科处犯罪行为人的法益的剥夺。作为国家对犯人实施犯罪这种恶行的非难的表现，于此报以刑罚这种害恶。在这个意义上，刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。这样，刑罚是以对受刑人剥夺其财产、或其身体的自由、有时其生命为内容的，它对科处刑罚者来说，明显地是非常的痛苦。刑罚是一种害恶，必然伴随痛苦这一现实，必须直率地予以承认。正因为刑罚是以害恶为内容的，所以它常常被比喻为双刃之剑，对科处刑罚，要求应当极为慎重。”[6]
(二) 并合主义的刑罚本质观
并合主义者认为，刑罚的本质既是报应，同时刑罚也具有一定的目的。当代一部分日本学者持此观点。如大塚仁说: “所谓刑罚根据形式的观点，作为对犯罪的法效果，是由国家科处犯人的一定的法益的剥夺。围绕其实质的意义，虽然有绝对主义、相对主义、并合主义与分配主义的对立，但是按照并合主义，刑罚既是对犯罪的国家的、道义的报应，又应当认为是以一般预防与特别预防为目的的。并且刑罚在根据静态的观点考察的同时，也必须根据动态的观点考察。”[7]又如大谷实说: “所谓刑罚，形式上指作为对犯罪的法律上的效果，由国家对犯人的法益的剥夺。实质上，刑罚以对犯罪的报应为本质，以痛苦、害恶为其内容。然而刑罚作为其本身并没有存在的理由，是为了实现一定的目的作为国家的制度被采用的。刑罚虽然伴随它有各种各样的机能，但其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。”[8]
据上所述，并合主义的刑罚本质观似乎形成通说，“总体上看，关于刑罚的本质，绝对的报应刑论的主张已经退于背后”[9]，持这种主张的，的确为数不多。我们认为，随着社会的发展，仅仅承认刑罚的本质是报应，确实是不够的; 但承认刑罚有一定的目的，是否就意味着刑罚的预防犯罪的目的也是刑罚的本质，并合主义论者没有像报应刑论者那样对此作出明确的回答，仍难以使人形成明晰清楚的观念。