中 止 犯
一、中止犯概述
“已着手于实行犯罪的人，基于自己的意思中止犯罪的情况，叫中止犯。中止犯是未遂的一种，也叫中止未遂、任意未遂，在基于自己的意思中止犯罪这一点上，与通常的未遂 (障碍未遂) 相区别，应当减轻或者免除刑罚 (刑法第43条但书)。未遂有非中止未遂与中止未遂之分，在‘终止’未遂之中，只有基于自己的意思终止了的未遂，才是中止犯。”[143]这是日本学者根据日本刑法对于中止犯的解释，但各国刑法对于中止犯的规定不尽相同: 例如韩国刑法第26条规定“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止或者防止其结果发生的”，是中止犯。俄罗斯联邦刑法典第31条规定: “一、如果行为人明知有可能将犯罪进行到底而终止犯罪的准备或终止直接以犯罪为目的的行为 (不作为)，是自动中止。二、如果行为人自愿并且彻底中止将犯罪进行到底，则不应对犯罪承担刑事责任。”由此可见，各国对于中止犯的规定有同有异。相同之处是: 1. 未完成犯罪; 2. 基于自己的意思。不同之处是: 1. 对中止犯大多规定在着手实行犯罪之后发生; 而俄罗斯刑法典则规定也可以在着手之前的犯罪预备阶段发生。2. 对中止犯的形态通常只规定中止犯罪; 但也有不少国家的刑法如同韩国刑法一样，除规定中止犯罪外，还规定了防止结果发生。3. 中止犯的法律后果，有的规定免除或者减轻刑罚; 有的则规定不承担刑事责任或者不处罚。这些差别自然影响到对中止犯的法律性质和成立要件产生不同的看法。
二、中止犯的法律性质
所谓中止犯的法律性质，指基于自己的意思中止了犯罪的中止犯，为什么比障碍未遂被宽大处理，以致在日本有的学者将副标题写作: “必要的减免的理由”，或者直接写作: “刑罚减免的根据”; 在德国则是论述中止犯不处罚的理由。在这个问题上，可以说学说纷纭，见解不一。德国学者耶赛克等在著作中论述的学说有: 刑事政策说、恩惠说 (褒奖说)、刑罚目的说、单一说和责任说。意大利学者杜·帕多瓦尼在著作中谈到积极预防说和罪过降低说。日本学者山中敬一在著作中评述了刑事政策说、危险消灭说、法律说 (又细分为违法减少说，责任减少说，违法、责任减少说，综合说)，最后作者提出自己的见解——可罚的责任减少说。学说之多，由此可见。下面主要参考山中敬一的论述并结合有关著作予以述评:
(一) 刑事政策说
刑事政策说，又称政策说，分为一般预防政策说与特别预防政策说两种。
1. 一般预防政策说，可以追溯到费尔巴哈的“黄金桥”的理论。这一理论认为，已着手实行犯罪，中途基于自己的意思而中止，脱离犯罪的实行，如果对中止给予宽大处理，无异于给行为人回到适法性的此岸“架设后退的黄金桥”(李斯特语)，会鼓励更多的人中止犯罪，符合预防犯罪的刑事政策的要求。此说被日本学者认为在德国是通说。但德国著名刑法学家耶赛克在其著作中对此说则持批判态度，指出: “……即使不处罚，在决定中止的瞬间，不会给行为人的决意带来影响，特别是这样的规定，在国民之间并不知道。”[144]在日本采此说的学者是少数，植松正教授是其代表。他说: “障碍未遂的场合虽然仅限于‘可以减轻’其刑，但在中止未遂的场合则必定‘减轻或者免除其刑’。科刑上所设的这种差别，是为了使已经着手实行犯罪的犯人能够考虑后退，在褒奖的意义上有架设黄金桥的说明。这是立法上采取所谓褒奖的政策意义。”接着他对以知道这个规定的人少为理由认为此说无意义的反对论加以反驳，指出: “确定知道这样规定的犯人是少的，但因为刑法上的规定都有伦理思想的背景，即使一般不知道规定的存在，但基于自己的意思中止，考虑科刑上有利的情况，常识上是知道的。因而对中止未遂所规定的这样的政策的意义是应当肯定的。”[145]可是日本学者大多认为，因为德国刑法规定对中止犯不处罚，采用刑事政策说能够加以说明; 而在日本，由于刑法仅规定减免刑罚，其效果会更加弱，也许只有“为了后退的木桥”一点效果[146]。所以刑事政策说不能成为说明对中止犯减免刑罚的根据。
2. 特别预防政策说，与以对一般国民的事前的预防效果为目标的政策说不同，山中敬一指出，“最近认为中止犯的规定是以对着手实行的行为人的特别预防为宗旨的见解被提倡”。这里所说的特别预防的见解，指伊东研祐在《香川达夫博士古稀祝贺·刑事法学的课题与展望》(1996年) 一书中所发表的《积极的特别预防与责任非难——以围绕中止犯的法的性质的议论为出发点》论文中的观点。伊东认为中止犯是“犯罪后行为人的行为”，它不是犯罪成立要件，而评价为“量刑情节”。从而将中止犯的法律性质，理解为“应当是在以犯罪的成立为前提上展开，为了能够认定为中止犯的情况，就要在积极的特别预防上，即法或立法者看做、推定一身专属的、行为人处罚的必要性减少或丧失。”对此，山中教授写道:“这一见解，不问消极的预防、积极的预防，在不考虑一般预防的观点这一点上与从来的刑事政策说不同。”接着对此说提出如下批评:“首先，在犯罪成立要件之外给中止规定以位置，承认除了构成要件、违法、责任外，‘第4个犯罪构成要素’的犯罪论体系，对这一点不可能消除疑问。其次，没有发现立法者在设立中止规定之际排除考虑一般预防的合理的理由。对具体的行为人实行减轻、免除刑罚，这能为国民所知，至少对积极的一般预防是有用的。再者，将减轻或者免除刑罚，只认为是量刑情节，在量刑情节还不能说被合理的解释明白的现状下，减轻或者免除刑罚的判断，不可能消除任意而为的担心。”[147]
在我们看来，刑事政策说，特别是“黄金桥”说，认为中止犯的规定具有鼓励行为人中止犯罪的一般预防作用是有道理的，对德国刑法中止犯不处罚的规定固然可以这样说，对日本刑法中止犯减免刑罚的规定也可以这样说，只是鼓励作用的大小有所不同而已。当然它不是对每一犯罪行为人都能起到中止犯罪的预防作用的，但对某些行为人能够或者起了这样的作用则是不能否定的。它的缺点主要是完全没有从行为人的行为和行为人本身来说明中止犯的法律性质。特别预防政策说虽然谈到行为人处罚的必要性减少或丧失，但为什么行为人处罚的必要性减少或丧失则没有给予说明。这就使人不免有此说不够周全之感。
(二) 刑罚目的说
刑罚目的说是联邦德国普通法院的判例所采取的观点。根据其判例，中止犯的不处罚，首要的根据是由于脱离了刑罚的目的。行为人的行为任意放弃了既遂的场合，显示了他自己的法敌对意思并未充分完全遂行于行为，所以，不论根据特别预防的理由或者根据一般预防的理由，都不可能要求刑罚。从正义的角度也不认为有科处刑罚的必要。这是依据刑罚以预防犯罪为目的的观点，说明对中止犯不必要予以处罚。有的学者不赞同此说并提出批评，指出: “因为中止每每完全由于偶然的外部情况而起，可以说行为人的意思在着手实行的瞬间至于既遂还有十分的强度，行为及行为人的危险性，原则上所谓由于中止而减少几乎不可能考虑，从而行为的当罚性不能说由于中止而直接勾销。所以刑罚目的说的议论，在行为人于法的支配下任意再返回的场合，说他本来应当免除被科处的刑罚，必须附加恩惠说的思想。”[148]我们认为刑罚目的说的批评论失之于武断。中止犯由于自动放弃实行犯罪或防止结果发生，不论其行为或行为人的危险性都因而减少甚至消灭，这是客观存在的事实，对此完全加以否定，显然脱离实际，难以令人信服。应当肯定刑罚目的说有其合理性，只是它还不够全面，有待予以补充说明。
(三) 危险消灭说
危险消灭说为日本学者山口厚在《问题探究刑法总论》 (1998年) 一书中所提出。此说认为，中止犯的规定是为了救济由于未遂犯的成立招致了危险的被害法益，奖励消灭“既遂结果惹起的危险”设立的纯粹政策的措施，由与一般的犯罪‘向相反的方向’的构成要件所构成的理论。此说是从法律说中的违法减少说派生的，虽然也可以理解为用“结果发生的危险”取代“违法性”，但实际上因为是将与“一般的犯罪论”相反的“向减免方向的构成要件”附加于犯罪论之后，所以应当评价是处罚减轻、阻却事由说。对此说，山中教授明确提出批评，指出: “此说的问题是虽然认为在犯罪论中既然发生了‘既遂结果的危险’，但由于行为人的中止行为何故事后消灭没有能够说明。此说用作为‘犯罪成立要件论的概念’的‘结果发生的危险’这一概念将犯罪的成立要件论与处罚减少、阻却要件论相结合，不能不说体系论上混乱。”[149]我们认为，危险消灭说主张中止犯的规定是奖励消灭“既遂结果惹起的危险”的政策措施，有其合理的一面，因为这一点是确实存在的。但将消灭既遂结果的危险，理解为是与一般的犯罪“向相反的方向”的构成要件，则不符合构成要件的理论。如前所述，构成要件指刑罚法规所规定的违法且有责的应当处罚的行为的类型或者定型。既然是与此相反的方向的情况，也就不成其为构成要件。所以这种解释实不足取。
(四) 法律说
将中止犯不处罚或减免刑罚的根据，求之于在犯罪的成立要件论之中论述的学说，总称为法律说。法律说通常分为违法减少说 (或违法消灭减少说) 与责任减少说 (责任消灭减少说) 两种。这里参考山中敬一教授的论述，分为如下四种:
1. 违法性消灭减少说。此说主张因为中止犯基于自己的意思中止，从而违法性消灭或减少。理由何在，论述不一: 有的根据规范论说明中止犯不处罚的理由，如德国学者宾丁认为，由于中止了违反对国家服从的命令规范的行为，从整体上看就成了适合规范的行为，因而把违法性消灭作根据，对中止犯不处罚。有的根据主观的违法要素论说明中止犯不处罚的根据，如德国学者黑格拉 (Hegler) 认为，犯罪意志虽然通常是责任的要素，但未遂犯中的“决意”(Entschluss)是对行为的违法性给予意义的主观的违法要素。与此相适应，中止的决意是主观的违法性消灭要素，即“由于反对决意，全体丧失主观上被附加了条件的违法的性质即反社会性”。还有的对中止犯的减免刑罚从主观的违法要素消灭与危险状态消灭两方面加以说明，如日本学者平场安治认为，中止犯的法的根据应当求之于由于主观的违法要素的消灭以致计划的危险性的丧失与由于已经发生了的危险状态的消灭以致现实的危险性的丧失，中止犯的减轻刑罚是由于违法性的减少或消灭。详言之，中止犯的减轻刑罚是由于违法性的减少，中止犯的免除刑罚是由于违法性的消灭[150]。对上述观点，不少学者提出批评。如日本学者板仓宏指出: “假使违法性成为消灭，犯罪理应不成立。然而刑法第43条但书不是规定‘不罚’，而是限于免除刑罚。认为免除刑罚是有罪判决的一种，是通说。既然以此通说为前提，作为我国刑法的解释，只能采用违法性减少说。”[151]木村静子从违法的性质的角度提出批评说: “违法也是一种评价，评价可能由于评价对象的变化而变动，对一个事实的违法评价是固定的，对变化了的事实的违法评价，是与先前的评价不同的另一个评价，对先前的事实的违法评价不可能产生影响。”[152]亦即先前的违法评价不可能由于对中止行为的评价而消灭或减少。这就是完全否定了违法性消灭减少说。
2. 责任消灭减少说。此说主张中止犯由于任意的中止，从而责任消灭减少。具体论述，亦不一致: 有的根据中止犯的内心悔悟说明责任的消灭，如德国学者绍尔 (Sauer) 认为，由中止行为表现出来的悔悟，是与最初作为责任判断对象的事实 (行为人的内心) 同性质的事后的事实，根据对这一事后的事实的价值判断，原先的责任能够消灭。日本学者佐伯千仞认为，中止犯的本质在于犯人的规范意识的活动，即由于广义的后悔中止实行这一点。有的立于规范的责任论说明责任的消灭，如德国学者凯木喜斯 (Kemsies) 认为故意、过失这种心理状态本身是责任的从来的观点是错误的，立足于规范的责任论中止犯的不处罚是由于责任消灭。依他看来，如果像心理的责任论所说的那样，认为是心理状态、意志过程本身，那么，恶意也是一种事实，一旦成立了的事实以后不能变更或否定，从而不应当认为由于中止故意消灭了，意志决定这一历史的事实不能被否定。反之，如果认为责任是一种评价，那么，对行为人的意志的法的判断能够变更也能取消。这样，法根据以自己的意志中止为要件，以行为人的主观方面作为目的，从而认为结合责任对行为人的意欲作出法的判断是正确的[153]。此外，有的学者，或者从主观主义的立场认为反社会性是轻微的这一点，求中止犯的场合责任减少的根据 (牧野英一); 或者从人格责任论立论，认为中止行为显示行为人的人格态度使责任减少(团藤重光)[154]，如此等等，可谓见解纷呈，莫衷一是。同样，对此说的评价也不一致。有的对其中的悔改观点持否定态度，如齐藤诚二指出: “根据这一观点，中止未遂不但是自己的意思，而且要出于悔悟或其他被认为伦理的动机，在这样的场合虽然是自然的; 但因为现行法不认为悔悟或其他动机是要件，所以不能说是妥当的。”[155]有的在基本肯定责任减少说的前提下提出批评，如山中敬一写道: “责任减少说基本上作为出发点虽然是妥当的，但由于实行的着手已经显示了犯罪的心情，基于事后的价值否定的意思的表明，如何能至于免除刑罚或使减少刑罚，仍然留有疑问。”[156]有的对责任减少说完全给予肯定，如木村静子说: “反之，责任评价不是固定的。责任不仅是实施犯罪之际的心理状态的判断，而且在犯罪实行途中阻止的义务意识与以为能完成的欲望的斗争这种内心的变化过程，也必须作为判断的对象。从而责任评价是流动的，可以说是由于实行行为终了才确定的。然而犯罪行为既然某种程度被实行，由于后来的情况认为责任完全消灭是困难的。我认为将中止犯的法的性质求之于责任减少是正确的。”[157]这是根据日本刑法对中止犯减免刑罚的规定，肯定责任减免说，而否定责任消灭说。
3. 可罚的责任减少说。此说为日本学者山中敬一在其所著《刑法总论》一书中提出的观点。山中教授认为，在中止行为的场合，“义务违反的意欲事后复归为合法的意欲，能承认非难可能性减少，所以责任减少。这样对非难程度减少了的中止者，由此减轻刑罚也是比较妥当的。以科处刑事罚这样的制裁形式，进行犯罪的事后处理有什么意义，在刑事政策上是个疑问。处罚的必要性减少，在制裁中给予恩惠的办法，联系着社会制度的安定性。根据可罚的责任论的实质的内容是‘期待可能性’的观点，关于对行为人的中止行为法秩序是否期待可能，着手实行起来的人，已经向法益侵害设定了进行的因果流程，已不可能期待退转回去。在这样的期待不可能的状况中，对实行了未必能期待的中止人，必须用对他谦抑地科处刑事制裁以相报。‘为了后退的黄金桥’，不是必须给予退转回去的引诱，而是对给行为归还了合法性的人，意味着应当给予相应的褒奖，即事后的褒奖 (褒奖说)”[158]。此说是近年提出的新说，现在还没有看到对它的评论。
4. 违法、责任减少说。此说用违法减少与责任减少两者说明中止犯减免刑罚的依据。在日本有一部分学者持这种见解。如藤木英雄认为: “由于中止行为实害被防止，且由于行为后行为人的态度的变化对行为的社会的评价宽容化这一点，首先违法性微弱化，并且同时责任也微弱化。”[159]又如川端博说: “我是立于违法性、责任减少说的立场的，即只要认为故意是主观的违法要素，就应肯定由于中止行为违法性减少。再者，因为有任意的中止行为减弱法敌对性，责任减少也是不能否定的。”[160]此说虽然得到一定的肯定，但也受到批评。例如山中敬一指出: “此说考虑‘可罚的评价’这一点虽然是妥当的，但是不仅从主观的违法要素的见解来看违法性减少的根据有问题，而且一旦发生了客观的违法状态，不能由于后来的中止行为溯及而减少。关于违法减少，基本上不能抹去疑问。”[161]
我们认为，法律说确实从法律的角度说明了中止犯不处罚或从宽处罚的根据。由于德、日刑法中止犯规定的法律效果不同，因而在学说上德国学者采违法性或责任消灭说，日本学者采违法性或责任减少说，这是很自然的。违法性消灭减少说中又有各种不同的见解，其中平场安治从主观的违法要素消灭与危险状态消灭两方面说明违法性消灭或减少，是比较可取的。因为评价行为是否具有违法性，是包含客观与主观两方面因素在内的。并且违法性评价是从行为整体上看的，犯罪从着手实行到未遂或到既遂，违法性情况是不同的，犯罪着手实行的违法性，并不决定行为以后的违法性就一成不变。因而木村静子完全否定违法性消灭减少说，理由难以成立。责任消灭减少说中具体论述的见解也很多，除悔悟说理由有欠充分外，其余见解可以说都有一定道理: 立足于规范责任论的观点，说明以自己的意志的中止能够变更或取消原来的法律评价，从而责任能够减少或消灭，是可取的;从主观主义或人格责任论的立场，说明中止犯的反社会性轻微或人格态度变更，从而责任减少，也有其合理性，因而此说得到较多的肯定。在这个问题上，木村静子根据日本刑法的规定，肯定责任减少说是正确的。需要补充的是，根据德国刑法对中止犯不处罚的规定，责任消灭说也应认为正确。至于山中教授的可罚的责任减少说，实际上是从“期待可能性”理论说明中止犯责任的减少，并将对中止犯从轻处罚，归结为“褒奖”，这也是妥当的，但完全抛开违法性减少说，也难让人赞同。违法、责任减少说将违法减少与责任减少两者结合进来，首先应予肯定; 但仍然没有摆脱法律说的缺陷，即仅从法律的角度说明问题，而脱离了诸如刑事政策的、刑罚目的的等其他因素，仍然有欠周全。
(五) 综合说
在日本，不少学者认为: 不论刑事政策说、违法性消灭减少说或责任消灭减少说均各有缺点，特别是因为日本刑法承认中止未遂有刑罚的免除与减轻两种效果，对它如何说明被认为是个问题，于是有各种综合说 (或称结合说) 的出现。这主要是: (1) 违法性 (消灭)减少说与政策说，西原春夫、大谷实等持此说。如大谷实说:“……违法性减少说基本上是妥当的。然而我国刑法关于中止犯不是一律承认不处罚或免除刑罚，因为不是都没有由于宽大处理防止犯罪的完成于未然的一般预防效果，所以认为使违法性减少说结合刑事政策说的结合说是妥当的。”[162](2) 责任 (消灭) 减少说与政策说，植松正、木村静子等持此说。如植松正写道: “对中止犯，其刑罚被减免，为什么? ……首先，在这里考虑政策是不容置疑的。中止的动机不要求出于道德的悔悟，明显是出于政策。然而仅仅用政策不能完全说明这一规定的本质……我认为中止犯立法的重点在于承认责任的减少。”[163](3) 违法性减少说、责任减少说与政策说，大塚仁、泷川春雄等持此说。如大塚仁指出: “不是由于行为人的悔悟的中止行为，违法性减少为主，与此相反，基于悔悟的中止的场合，责任的减少也应被重视。再者，刑罚的减免必须一并考虑一般预防与特别预防是当然的。这样，刑法第43条但书，一方面以刑事政策为背景，另一方面由于行为人的中止，应当认为是类型化地规定了违法性及责任的减少的情况。”[164]对综合说也有学者提出批评，如山中敬一写道: “此说虽然是将中止犯在除构成要件符合性外的所有犯罪成立要件之中定位，但这样的综合说，放弃了犯罪论的阶段的构成及分析的思考，在全体直观的思考上排列事物，是不恰当的。使所有规范的评价全部减少，进而使混入刑事政策的考虑，并且其根据在体系上分散在各处，除了体系化努力的欠缺以外什么也没有。”[165]这是对综合说的完全否定。
我们不赞成对综合说完全否定的批评。比较上述诸说，我们认为，相对而言综合说还是可取的，特别是违法性减少说、责任减少说与政策说更较全面。因为事物是复杂的，不是只能从一个方面观察，而是可以从多角度观察的。就中止犯的从宽处理的根据而言，既可以从法律 (包括违法性和责任) 的角度考察，也可以从刑事政策 (包括一般预防与特殊预防) 的角度考察; 既可从行为的危险性 (包括客观与主观) 上考察，也可以从刑罚目的 (预防犯罪) 上考察，这才能全面揭示对中止犯从宽处理的根据。自然，各国对中止犯规定从宽处理的情况不同，解释上会有差别，但这不会成为否定综合说的理由。实际上其他国家也有学者主张综合说。例如意大利刑法对中止犯规定的从宽处理就与日本刑法规定的不同，可是该国学者杜·帕多瓦尼在所著《意大利刑法学原理》一书中，谈到对中止犯从宽处理的根据时，分别阐述了积极预防的“金桥说”、排除 (或减少) “刑罚特殊预防目的”说以及罪过程度降低说之后，指出: “事实上，这三种观点都具有说明刑罚作用的意义，它们之间并非水火不容，而是相辅相成的关系。”[166]这也是一种综合说，说明综合说在意大利也得到学者支持。基于上述理由，我们赞同综合说，并认为还可以将刑罚目的说、危险性消灭减少说也综合进去。至于各种综合说所作的论述，是否尽妥，当然可以研究，限于篇幅，这里不再一一评述了。
三、中止犯的成立要件
在很多国家，中止犯被认为是未遂犯的一种，中止未遂的成立要件与障碍未遂的成立要件有同有异。两者相同的，如已着手实行犯罪和未至于既遂，由于在障碍未遂中已作了详细论述，在中止犯中即不再提及或者只说与障碍未遂的场合相同便略而不论。两者不同的，即中止犯的独自的要件，始在中止犯的要件中论析。这样的要件是:中止了犯罪和因自己的意思。现分述如下:
(一) 中止犯罪
所谓中止犯罪，日本学者认为指: “行为人要阻止犯罪，即必须基于行为人的意思不完成犯罪，由于中止行为防止结果发生。”[167]这可分为两种情况: “第一是已着手实行犯罪，在其完了前停止实行行为本身的情况，被称为着手中止; 第二是犯罪的着手实行已完了，在结果发生之前防止了其结果发生的情况，被叫做实行中止。在后者的场合，为了成立中止犯，行为人应对防止结果发生的危险作真挚的努力，并且要现实地防止了结果的发生。”[168]如果说上述两种情况只是日本刑法理论上的区分，那么意大利刑法典对上述两种情况却明文作了规定，并分别设立了不同的法律效果。在意大利刑法理论上将前述的着手中止和实行中止，称为自动中止和自动阻止结果。由于两者的法律效果不同，所以需要将两者区分开来。日本刑法虽然没有像意大利刑法典那样的规定，但刑法理论上对两者的区分却作了较多研究。两者的区别，通说认为在于行为完了前终止的场合，只要不实施其以后的行为 (不作为) 就够了，但行为完了后为了中止犯罪必须实施防止结果发生的作为。为了将两者区别开来，实行行为终了的时期是一个首要问题。
1. 实行行为的终了时期。对此理论上有各种学说:
第一，主观说，主张按照行为人的犯罪计划，认定是否放弃了实行的继续。日本学者牧野英一、宫本英脩等持此说。如牧野教授明确提出: “论实行行为的范围，当依犯人的意思定之。”[169]依照此说，行为人出于打一枪杀人的意思，打一枪实行行为即为终了，因某种障碍没有命中时，即便可能打第二枪而没打，仍然不存在中止的余地。如果一开始是出于打两枪杀人的意思，打第一枪没有命中时，放弃其后的行为，就成为中止犯。对此有些学者提出批评。如大塚仁说:“实行行为终了的有无，行为的客观形态与行为的主观方面必须一并考虑。所以第一枪没有命中的场合，有可能进而发射第二枪，甲任意停止发射的，宜认为是中止犯。”[170]
第二，客观说，主张如果存在客观上有结果发生的可能性的行为，认为是实行行为的终了。日本学者植松正持此说，他写道: “终了未遂中的所谓‘终了’意味什么呢? 根据其解释，法的运用上产生大的差异。如果强调主观方面，按照行为人内心的计划没有完全终结，虽然说不是终了，但如果从客观方面看，在行为的外形上结束本来应当达到既遂的动作，仍然必须认为是终了。中止行为虽然需要‘自己的意思’这一主观的要素，但是实行行为是着手或者是终了，能够根据客观上把握行为来决定。即使如何强调主观的违法要素，行为人的内心的计划整体并不成为构成要件。从而考察行为的终了，认为是内心的计划的遂行，不但在理论上是不正确的，而且在适用的实际上会招致不当的结果。”[171]依照此说，终了未遂通常是障碍未遂。从而企图用连续发射几颗子弹的手枪实施杀人的人，发射最初的一枪没有命中，认为没有实现杀意，其行为此时已是障碍未遂。对此说也有些学者提出批评。如大谷实指出: “因为实行行为是由行为人的意思与外部的行为组成的，所以实行行为的终了时期也要综合两者来判断，客观上有继续实行行为的必要，且处于继续实行的状态，行为人认识这种情况的场合，实行行为是尚未终了; 与此相反，由于实行行为正在发生结果，实行行为没有必要继续的场合，或者即使可能继续实行但行为人没有认识到这种情况的场合，都应当认为是实行行为终了。”[172](https://www.daowen.com)
此外，西原春夫、中山研一、曾根威彦等学者主张，关于实行行为的终了时期，根据不遮断因果关系是否惹起结果发生的状态来区别。此说，山中敬一称为第二客观说，西原春夫认为: “这在某种意义上可以说是客观说。”[173]据此将它放在客观说中来论述。“按照此说，这样的危险状态如不发生，实行行为到什么时候也没有终了。……由于此说混同了实行行为终了的时期问题与着手中止、实行中止的区别标准问题，因而陷于这样的结果。然而以此作为区分两种中止行为的标准的场合，此说具有一定的妥当性。”[174]
第三，折中说，主张因为实行行为具有主观和客观的构成因素，所以实行行为的终了时期，应当综合考虑行为的客观情况与行为人的主观情况来判断。日本学者平野龙一、福田平、大塚仁、大谷实、木村静子等持此说。如木村静子在论述了主观说、客观说之后，指出:“然而这个场合行为是否终了被认为问题的是，由此决定的中止行为的形态，行为人能够受到刑罚的减轻、免除。如果是这样，那么认为不仅根据客观的事实，而且根据对客观事实的行为人的认识来决定是正确的。”[175]根据此说，使用连发数颗子弹的手枪杀人的案例，第一枪命中了被害人时，如果没有积极地防止结果发生的行为，即不承认是中止犯。但第一枪没有命中的场合，客观上有发射第二枪的可能，并且行为人认识到这种可能而停止第二枪发射时，应认为是中止犯。折中说虽然也受到学者批评，但在日本为较多的学者所赞同。
我们认为，犯罪行为是主观与客观的统一，实行行为亦然。行为当然是客观的，但也不能与主观相脱离; 脱离了行为人的主观意思，就很难认定实行行为的性质和始终。因此主观说或客观说都不免失之于片面性，折中说则是可取的。只是有的学者将两种中止行为的区别问题与实行行为的终了时期相混同，并未将实行行为的终了时期论述清楚。比较起来，在前述对客观说的批评时所引大谷实教授对实行行为未终了和终了的论析，则值得重视。
2. 防止结果发生的行为。如前所述，中止犯分为着手中止与实行中止两种形态，着手中止只要停止实行行为本身就够了，而实行中止在实行行为终了后还必须实施防止结果发生的行为。什么是防止结果发生的行为，学者之间理解不一。日本学者团藤重光认为: “防止结果发生的行为，必须是为了防止结果表示出真挚努力的行为。”[176]大塚仁的提法稍有不同，他说: “中止行为必须是为了防止结果表示出认真的努力而实施。虽然不妨得到他人的帮助，但在不是行为人自身防止结果时，至少应以表示出与行为人亲自防止能够同样看待的努力为必要。”[177]大谷实不赞成真挚的努力的提法，他指出: “中止行为是否必要为了防止结果发生作出真挚的努力，有 (1) 必要说， (2) 不要说。真挚性的要件的内容未必明确，并且根据刑法第43条但书的法文理解这一要件是不可能的，不要说是妥当的……在实行中止的场合，只要有积极地防止结果发生的作为就够了。”[178]德国学者耶赛克等在《德国刑法总论》中论述实行行为的要件时，也没有“真挚的努力”的用语，他们写道: “……因为行为已经到了实行行为终了，所以实行中止比着手中止要求较多的条件，必须行为人由于自己的行为，根据情况得到第三者的帮助而避免结果。”[179]比较上述各说，我们认为，只要行为人实施了足以防止结果发生的行为，并且防止了结果的发生，即可认定为实行中止，至于是否得到他人的帮助，应不影响中止行为的成立。例如，甲意图杀乙使其服了毒药，立即后悔，遂将乙送往医院，乙经医生抢救脱险。甲虽经过医生的帮助，避免了乙的死亡结果，仍不失为实行中止。
3. 结果没有发生。由于行为人的中止行为以致没有发生预期的结果时，认为成立中止犯，这在学者之间没有异议。但在如下场合，则还存在争论:
第一，行为人虽实施了中止行为，但仍发生了预期的结果。对此有否定说与肯定说两种不同意见。否定说认为这种情况没有中止犯成立的余地。如西原春夫说: “因为实行中止也是未遂犯 (广义) 的一种，所以由实行行为发生了结果的场合，即使有真挚的努力，也不能认为成立中止犯。”[180]意大利刑法学者杜·帕多瓦尼也持相同的观点。他说: “自动阻止结果意味着行为人在行为已经实施完毕后，阻止结果的发生 (并获得了成功; 如果行为人的努力未能达到目的，则属于刑法典第62 条第6 项规定的减轻情节，按犯罪既遂减轻处罚……)。”[181]与此相反，肯定说认为这种场合虽然发生了结果，由于真挚地实施了中止行为，应当承认中止犯的成立。如牧野英一说:“刑法关于中止犯虽然限于预想没有其结果的场合，但其规定的精神应认为置重于行为人的意思。即从刑法置重行为人的意思，考虑处罚未遂的精神，从轻处理中止的旨趣来看时，中止行为因障碍未奏其功的场合，也应理解为以中止论。”[182]我们认为上述两种观点孰是孰非，应当根据各国刑法的规定和犯罪行为是主客观的统一的原理来解决。现行各国刑法大多数将中止犯规定为未遂的一种，既然发生了结果，也就不可能成立中止未遂。且只有真挚的努力，虽然可以说明行为人的主观恶性小，但毕竟发生了结果，还是给社会造成了危害，因而可以作为从宽处罚的情节考虑，但不宜以中止犯论。
第二，行为人实施了中止行为，但由于中止行为以外的原因结果没有发生。对此也有肯定说与否定说两种不同意见。肯定说认为这种情况应当承认是中止犯。日本学者团藤重光、木村龟二、平野龙一等均持此说。如团藤重光说: “第一，由于其他原因防止了结果发生的场合 (例如，行为人尽管实施了中止行为，但由于他人的行为防止了结果); 第二，结果的不发生由于偶然不能的场合 (例如，投毒后虽然给予充分的解毒药，实际上一开始给予的毒药就没有达到致死量)，认为都构成中止犯。”[183]德国学者耶赛克等也持相同见解，他们写道: “行为人不知道未遂是不能的情况，或者由于第三者的独立介入结果没有发生时，中止由于别的理由没有发生结果，如有任意且真挚的中止的努力，是足以认定中止的。”[184]与此相反，否定说认为肯定说的观点是不妥当的，如大谷实指出: “……因为现行法规定‘因自己的意思’中止，即限于结果的不发生与自己的中止行为存在因果关系的场合，才应解释为认定中止犯的成立，所以应当批评第三说 (按: 即肯定说) 是超越解释论的立法论。”[185]我们认为，从多数国家现行刑法的规定看，否定说是有根据的; 但从行为人的主观恶性减轻和鼓励中止的政策来看，肯定说是有道理的，关键是刑法如何规定。日本刑法改正草案第2款规定: “行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使结果没有发生的，也与前项同。”即认为是中止犯。如果这一规定成为法律，那么肯定说理所当然地成为通说。
(二) 因自己的意思
根据日本刑法规定，为了成立中止犯，必须行为人“因自己的意思”中止犯罪。所谓“因自己的意思”，理论上通常称为中止的任意性。德国刑法规定构成中止犯必须自动中止犯罪，但学者解释时也说: “中止以任意性为前提。”[186]任意性是中止未遂与障碍未遂区分的关键，历来为学者所重视。关于中止的任意性的判定标准，理论上有各种学说。
1. 关于任意性的学说
第一，主观说，或称旧主观说，认为由于外部有障碍的场合，不是因自己的意思的中止; 基于外部的障碍以外的行为人自由的意思决定的场合，是自己的意思的中止。按照此说，即使没有外部的障碍如认为有而停止时，是障碍未遂; 相反的，即使有外部的障碍如认为没有而停止时，是中止未遂。因为此说根据行为人的主观情况决定有无任意性，所以称为主观说。德国学者弗兰克持此说。他用简明的语言加以表述，即“能完成不欲完成者”，是中止未遂; “欲完成不能完成者”，是障碍未遂。这被称为弗兰克公式 (Franksche Formel)。日本学者大场茂马、小野清一郎、团藤重光、平野龙一等持此说。如团藤重光说: “‘因自己的意思’理解为意味着行为人对中止的积极的人格态度。由于外部的障碍物理上阻碍了犯罪的完成时固不待言，认识外部的情况对行为人的犯罪遂行的意思抑制作用的结果停止犯罪时，也不能认为是行为人的积极的人格态度。但是中止的动机不一定出于道德的悔悟，只要是自发的积极的中止，就应当认为其人格态度足以减少责任。”[187]对于此说，木村龟二、中山研一、山中敬一等学者都曾给予批评。木村龟二指出: “第一，关于弗兰克公式所说的‘能’、‘不能’的可能性，意味着是伦理的可能性或是心理的、物理的可能性是不明确的……第二，暂且作为心理的、物理的可能性的意义，例如甲接受乙的委托杀丙，认为是丙而给了一刀，由于认错了人误伤了丁，知道这个情况即停止犯行的场合，认为中止未遂就是个疑问。在这个意义上，弗兰克公式不仅有失于宽泛的非难，而且，第三，基于弗兰克公式的解释是超越刑法第43条但书的文理的解释，欠缺实定法的根据。”[188]
第二，限定主观说，又称规范的主观说，认为基于行为人的规范意识或者广义的后悔的场合，是因自己的意思的中止。日本学者宫本英脩、佐伯千仞、中山研一等持此说。如宫本英脩说: “犯人中止犯罪的情况大致可有以下三种: 一、由于形成实行犯罪的动机的情况不存在而中止的场合 (例如已着手实行杀人，但认错了人的场合)。二、形成实行犯罪的动机的情况存在，但由于预见伴随其实行的外部障碍而中止的场合 (例如潜入他人家中盗窃被家人发觉的场合)。三、形成实行犯罪的动机的情况存在，但由于行为人的性情作为内部的障碍 (悔改、惭愧、恐惧、同情、怜悯、其他类似的感情) 起作用而中止的场合。这三种场合中哪一种有成为中止犯的价值呢? 第三种场合中行为人的性情，由于是认为结局自己不应该着手实行犯罪的感情即否定自己的行为的价值的意识 (规范意识) 起作用的原因，正是在这种场合，犯人的反规范性比通常的未遂犯轻微，给予减轻或免除刑罚是相当的，我认为所谓任意的中止，毕竟应适当认为只是这种情况中的中止。而这种意识不妨称为广义的后悔。”[189]此说也受到一些学者的批评，如板仓宏指出: 限定的主观说“将中止动机的任意性与伦理性相混同，失于狭窄; 并且减弱奖励中止的效果，因而仅只是少数说”[190]。
第三，客观说，主张犯罪没有完成的原因，以按照社会上一般的观念是否能认为通常障碍为标准，不应认为通常障碍的场合，是因自己的意思的中止; 否则，是障碍未遂。因为是以客观的评价为标准，所以称为客观说。日本学者牧野英一、木村龟二、前田雅英等持此说。如木村龟二说: “实行的中止是任意的，即不是基于强制的。意思是基于任意还是基于强制，有必要进一步追溯成为其原因的动机来决定。成为犯行中止动机的内容的情况，在一般人的见解看，对意思决定能使不受强制的影响时，是任意的; 能使受强制的影响时是强制的。从这样的见地看，成为导致中止实行的原因的动机的内容，能够认为对意思决定予以强制的影响时，是障碍未遂; 与此相反，不能认为予以强制的影响时是任意的，应认为是中止未遂。”[191]此说在日本被认为是通说，但也受到一些学者的批评。如大塚仁指出: “第一种见解 (按: 即客观说) 将本来应是主观的构成要件要素的‘自己的意思’的观念，完全从客观的见地认定这一点，是不合适的。”[192]
第四，折中说，又称客观的主观说，或新客观说，主张以主观说为基础，客观地判断对外部情况认识的结果，行为人感觉能或不能的现实的意识过程，对外部情况的认识影响行为人的意思决定的自由，想完成犯罪不能完成时，是障碍未遂，根据对外部情况的认识，认为能完成犯罪不欲完成而停止犯罪时，是因自己的意思的中止。由于是客观地判断基于主观认识的动机形成过程，所以又称客观的主观说。日本学者香川达夫、福田平、大塚仁、板仓宏等持此说: “是否‘能完成不欲完成’而停止，必须客观地判断。没有完成犯罪的原因，在社会一般的观念上，根据是否形成障碍的性质，判断是否因自己的意思的中止未遂。”[193]对于此说也有学者提出批评，如山中敬一指出此说存在如下问题: “自己的意思这一本来主观的范畴，为什么有必要客观上以一般人的标准来判断是不明确的。再者，如果根据此说，与主观说同样，不能克服由于采用心理的任意性概念带来的问题。”[194]
上述诸说，对中止的任意性的论述，都有参考价值，也各有其不足。我们认为，主观说基本上是可取的，因为所谓“因自己的意思”或任意性，本来就是主观的范畴，自然应当从主观上来说明。其不足之处是没有论述外在的障碍对行为人的自己的意思的关系，而行为人的意思的决定是不可能不受外部的情况的影响的。限定主观说认为基于广义的后悔是任意中止的因素，这当然有其正确性，但它缩小了中止犯的范围，并且缺乏法律根据，与刑法理论上的一般见解也不相符合。如德国学者认为: “行为人是否基于道德上应受高尚评价的动机而放弃行为不成为问题。”[195]意大利学者认为: “这里的‘自愿性’，并不意味着行为人必须有后悔、悔过等值得赞誉的动机。”[196]由此可以看出限定主观说的局限性。客观说在日本虽然是通说，但是否任意性，按照社会上一般的观念认定能否成为障碍来判断，会脱离行为人主观的实际情况，因而也难认为妥当。比较而言，折中说较为可取，但应补充加以说明，即首先以一般人为标准作为参考，最后以行为人的主观状况为标准进行判断: 一般人认为外部情况是障碍，行为人同样也认为是障碍而停止犯罪时，是障碍未遂; 客观上并不存在外部的障碍，行为人误认为存在而停止犯罪时，也认为是障碍未遂; 虽然存在一般人认识的外部障碍，但行为人误认为不存在而决定停止犯罪时，则是任意中止。至于有些具体问题，有待进一步研究。
2. 有关任意性的若干具体问题
第一，基于恐怖、惊愕停止犯行。对此，日本学者观点并不一致。有的学者持否定说，如大谷实认为: “基于恐怖、惊愕而中止的场合，例如用短刀刺杀人，见其流血而恐怖、停止杀害的场合……不成立中止犯。”[197]有的学者持肯定说，如板仓宏认为: “…… ‘本件的中止行为，虽然以认识流血这一外部的事实为契机，可是由于对犯行的反省、悔悟之情等，认为与基于任意的意思实施是相当的’承认中止未遂的成立。”[198]我们认为，对此应作具体分析: 如因恐怖、惊愕不敢继续实施犯罪时，是障碍未遂。如因恐怖、惊愕反思罪行，顿生悔悟不愿继续实施犯罪时，是中止未遂。
第二，等待有利时机而停止犯行。理论上对此有两种不同观点。在日本绝大多数学者认为，任意性的成立不要求行为人彻底放弃犯罪意思。如大塚仁说: “行为人不一定必须放弃犯罪意思。虽然已着手犯罪，但认为一度中止等待其他机会更为有利而中止的场合，也是中止犯。”[199]这涉及到中止犯是否以彻底性为要件，所谓彻底性，指彻底放弃实施该种犯罪，而不是说永远放弃实施任何犯罪。对此，德国学者认为，仅仅中止具体的实行行为是不够的，还必须彻底放弃犯行的意思 (威尔哲尔)。前苏联学者认为: “……或是由于外界的不利情况，主体把完成有预谋的犯罪推迟到更为有利的时候，这些情况都不是自动中止。”[200]我们认为后一解释符合中止犯减免刑罚的立法精神，是正确的。
第三，担心被发觉而停止犯行。担心被发觉，指担心犯罪之际当场被发觉。在这个问题上德国学者有三种不同观点: (1) 基于‘发觉之虞’的场合，认为是障碍未遂 (威尔哲尔); (2) 或者认为是中止未遂 (包札特Bouyat); (3) 或者认为可能是障碍未遂，也可能是中止未遂(玛拉哈Maurach)[201]。日本学者间也有不同主张。大塚仁认为: “担心犯罪被发觉或被逮捕而中止的场合……通常不能认为是中止犯。”[202]木村龟二则认为应当区别对待。他说: “在具体的场合中，将考虑到由于发觉迟早不免被告发、逮捕、处罚的场合与担心由于发觉之时被告发、逮捕、处罚等在社会上蒙受不好名声的场合区别而论。前一场合是普通的，认为该场合是障碍未遂; 与此相反，后一场合应认为是中止未遂。”[203]我们认为担心被发觉而停止罪行能否构成中止犯，关键在于担心被发觉后的事实是否足以影响行为人完成犯罪。如果担心有人走来发觉犯罪立即会被制止而停止罪行，当然是障碍未遂; 如果担心被人发觉，日后会被告发、逮捕、判刑等，但不影响现实完成犯罪而停止罪行，则应认为是中止未遂。
第四，基于目的物的障碍而停止罪行。这是指行为人预期的目的物不存在，但有价值较小的标的存在，例如意图盗窃他人保险柜内所藏2万元，但保险柜内只有600元，行为人感到失望而停止罪行，能否认为是任意中止? 对此理论上也有不同意见。一是肯定说，如大塚仁说: “盗窃犯人知道意图盗窃的财物很少，感到失望而中止的场合，也可成立中止犯。”[204]一是具体分析说，如植松正指出: “已着手盗窃行为。偶然看到不能获得值钱之物而放弃盗窃意图的，是中止未遂。然而因为行为人预期的特定之物不存在，即使其他任何财物也没有窃取，仍是障碍未遂。”[205]我们认为具体分析说是妥当的，因为第一种情况，行为人并无盗窃特定目的物的意图，即任何财物都可窃取，因嫌财物价值不大而放弃窃取，属于能窃取而不欲窃取，应认定为任意中止。而第二种情况不同，意图盗窃的特定目的物不存在，虽欲窃取而不能窃取，谈不上中止的任意性，故应认定为障碍未遂。
第五，基于嫌恶之情而停止罪行。理论上对此意见也不一致。在日本一些学者持否定说，如大谷实说: “抱着嫌恶感或恐惧感而停止的场合，通常不能构成中止犯。”[206]有的学者持肯定说，如木村龟二指出: “像……肉体的嫌恶、怯懦、对盗窃客体的价值的失望那样，基于道德上无价值的动机的场合也是可以的。”[207]即可以成为中止的任意性。有的学者持具体分析说，如香川达夫举例说: “案例是以堕胎的目的口服堕胎药但由于其令人嫌恶的味道而吐出来的案例。基于堕胎药令人嫌恶的味道不能下咽而中止，只能认为是障碍未遂，但如果是基于自由的意思决定没有咽下，那就可能成为中止未遂。”[208]在我们看来，基于嫌恶之情而停止犯罪，是认定为障碍未遂或中止未遂不能一概而论，而应具体情况具体分析: 如果引起嫌恶之情的事实足以影响行为人实施犯罪，如强奸者看到行为对象正来月经而放弃奸淫行为，宜认定为障碍未遂; 如果不影响行为人实施犯罪，如强奸者看到行为对象神情呆滞而放弃奸淫行为，宜认为中止未遂。所以我们认为香川达夫的意见是可取的。
四、中止犯的法律效果
关于中止犯的法律效果，各国刑法规定颇不一致，概括言之，约有以下几种情况:
(一) 不处罚或免除刑事责任。如德国刑法典第24条第1款规定: “行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成者，不因犯罪未遂而处罚。”蒙古人民共和国刑法典第12条规定: “在犯罪过程中，自动中止犯罪的，应当免除刑事责任。”
(二) 减轻或者免除刑罚。如日本刑法第43条但书规定: “但因自己的意思中止犯罪时，减轻或免除其刑。”韩国刑法第26条对中止犯也规定“减轻或者免除处罚。”
(三) 对自动中止与自动防止结果分别规定不罚与减轻刑罚。如意大利刑法典第56条第3款规定: “因己意中止犯罪者，仅就其既遂之行为，以可能构成独立罪者为限，负其责任。”意思是已实施的行为如不构成其他犯罪时，自动中止即排除未完成犯罪的可罚性。第4款规定: “因己意防止结果之发生者，依未遂犯所定之刑再减轻1/3至1/2处罚之。”
(四) 已实施的行为构成犯罪时，依该犯罪负刑事责任。如越南刑法第16条规定: “……自动中止犯罪可免除既定犯罪的刑事责任，如已实施的行为具备其他犯罪的要素，中止犯要对上述犯罪负刑事责任。”俄罗斯刑法典也有类似的规定。
由于日本刑法对中止犯仅规定减轻或免除刑罚，日本学者对上述规定则持不同意见。如大谷实教授认为: “既然承认中止犯的适用，由其实行行为产生的符合其他构成要件的事实，不成立另外的犯罪。例如，如果认定是杀人罪的中止犯，即使发生伤害的事实，也不成立伤害罪。着手杀人前的预备与此相同。”如果不是这种情况，则又当别论。“与此相反，与中止犯立于并合罪或科刑上一罪的关系的另外犯罪，不受中止犯的效果的影响。例如，侵入住宅后即使中止着手盗窃，因为不能连带评价由于盗窃罪的侵入住宅罪，所以侵入住宅不受中止犯的效果的影响。再者，例如，以使人瓦斯中毒而死的故意，使房间充满瓦斯的人，为了中止破坏了玻璃窗的场合，中止行为本身构成犯罪时，该罪独立成立不成为中止犯是当然的。但有考虑紧急避险或期待可能性的余地。”[209]从日本刑法的规定来看，大谷实教授的意见是正确的。但应补充说明的是，所实施的行为已构成其他犯罪时，对中止犯不应免除刑罚，而应按照所构成的其他犯罪处罚。正像有些国家的刑法所规定的那样，对自动中止行为不罚，但所实施的行为构成其他犯罪的，按照所构成的犯罪处罚。因为行为既然已经构成其他犯罪，完全不予处罚，显然不符合罪责刑相适应的刑法原则。由此可见，对中止犯仅规定减轻或免除刑罚，似显过于灵活，不便操作。比较起来，我们认为意大利刑法典的规定，值得称道。