劳动合同变更的认定标准
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第3508号民事判决书
2.案由：劳动争议纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：北京天韵京师酒店管理有限责任公司（以下简称天韵京师酒店）
被告（被上诉人）：周光华
【基本案情】
周光华与北京师范大学国际学术交流中心（以下简称北师大交流中心）于2005年12月1日签订过一份起止日期为2005年9月1日至2007年10月1日的劳动合同，后续签至2012年12月1日。2012年12月2日，周光华与天韵京师酒店签订劳动合同，期限为2012年12月2日至2017年12月1日，约定延续周光华与北师大交流中心所签的劳动合同。2012年1月1日至2014年3月31日期间，天韵京师酒店与周光华签署过三份岗位聘任书，约定聘任周光华为厨师长，月工资待遇10500元。2014年4月起天韵京师酒店调整周光华工作岗位，并下调月工资标准。2014年4月至2014年6月天韵京师酒店向周光华应发工资为：5945.78元、4753元、4554.73元。2014年6月5日周光华向天韵京师酒店送达单方解除劳动合同通知书，以天韵京师酒店未足额支付工资、未缴纳社会保险及公积金、未支付加班工资、未休年假为由提出辞职。周光华正常出勤至2014年6月11日。
天韵京师酒店与周光华就2014年4月调整工作岗位、降低工资标准是否符合法律规定存在争议。天韵京师酒店主张与周光华自2012年1月1日至2014年3月31日期间签署三份岗位聘任书，聘任周光华为厨师长一职，岗位聘任书中就厨师长应负职责作出明确规定，因周光华在担任厨师长一职期间未能履行岗位聘任书所规定的职责，存在工作计划性不强、对厨房人员管理不到位致员工私拿、私吃厨房食品、后厨员工打架事件、菜品卫生遭到客户投诉等诸多问题，给公司造成恶劣影响，故公司领导自2013年10月起多次与周光华进行谈话，指出问题，要求限期整改，但收效甚微，故公司系在2014年3月31日的岗位聘任书到期后，经公司餐饮部会议考核后，决定不再聘任周光华担任厨师长一职，调整其聘任岗位为厨师B级，工资进行相应的调整，公司将调岗调资事宜通知周光华本人，周光华本人拒绝与公司签署新的岗位聘任书。就上述主张天韵京师酒店向法院提交劳动合同书、岗位聘任书、2012年的天韵京师酒店工资调整草案、谈话记录、签订聘书的通知、短信、快递单底联、天韵京师酒店单方整理的宾客对菜品意见等予以证明。谈话记录显示为多次餐饮部例会与周光华谈话的内容，谈话记录中仅有谈话人与记录人签字，并无周光华本人的签字。天韵京师酒店单方整理的宾客对菜品意见也无周光华本人签字。聘任周光华为厨师B级的2014年4月岗聘确认书所定周光华工资标准为2640元，该确认书无周光华本人签字。天韵京师酒店工资调整草案中所列的厨师B级的基本工资为3900元。周光华否认公司所称其不能胜任厨师长一职的情况，也否认公司书面通知其变更劳动合同、降低工资标准，并主张公司系无故调整其工作岗位，降低其工资标准，已违反法律规定。
【案件焦点】
周光华与天韵京师酒店之间的劳动合同是否已发生变更。
【法院裁判要旨】
北京市海淀区人民法院经审理认为：天韵京师酒店对周光华进行调岗降薪处理，其应对作出该决定所依据的理由进行充分举证，现天韵京师酒店主张因周光华未能胜任厨师长一职故在聘期届满后对周光华进行调整，则天韵京师酒店应对周光华未能胜任厨师长的主张提交相应证据予以证明。本案中，天韵京师酒店仅就该主张提交无周光华签字确认的会议记录、单方整理的宾客对菜品问题的意见，未能充分证明周光华不能胜任厨师长一职。故法院对天韵京师酒店所称因周光华未能胜任厨师长一职进行调整的理由法院不予采纳。就天韵京师酒店本案中以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》）第十一条规定，主张2014年4月后周光华已在新岗位工作，并接受新的工资标准，应视为其认可调岗，周光华超过一个月后提出异议，不应予以支持。法院认为，该司法解释系指在双方达成合意之时，对劳动合同默示变更情形的补充规定，而本案中，周光华并未与天韵京师酒店就工资标准调整达成合意，天韵京师酒店适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条进行抗辩，显然不当。综上，法院认为，天韵京师酒店于2014年4月起降低周光华工资，已属违法，周光华以天韵京师酒店未足额支付工资为由提出解除劳动关系并要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求于法有据。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条，判决：(https://www.daowen.com)
一、自判决生效之日起10日内，北京天韵京师酒店管理有限责任公司向周光华支付2014年3月26日至2014年6月11日期间的工资差额12022.35元；
二、自判决生效之日起10日内，北京天韵京师酒店管理有限责任公司向周光华支付解除劳动合同经济补偿金94500元；
三、驳回北京天韵京师酒店管理有限责任公司诉讼请求。
宣判后，天韵京师酒店提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：本案二审争议焦点为：一、天韵京师酒店对周光华调岗调薪是否合法；二、本案是否应当适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条之规定。
对于争议焦点一，天韵京师酒店以周光华不能胜任厨师长一职为由对其进行调岗降薪处理，但从天韵京师酒店提供的证据来看，会议记录、宾客对菜品的意见及厨房问题汇总系天韵京师酒店单方制作整理，无周光华签字确认，二审出庭的证人与天韵京师酒店存在利害关系，且证言内容亦不足以证明周光华不能胜任厨师长工作，故本院对天韵京师酒店所持依法依规对周光华进行了调岗调薪的上诉理由不予采纳。
对于争议焦点二，《劳动争议司法解释（四）》第十一条规定系对《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十五条的补充和完善，必须建立在劳资双方合意的前提下。本案中，天韵京师酒店主张，周光华从2014年4月1日开始已在新的厨师岗位上实际工作了两个月以上，应认定双方已实际变更劳动合同，但从天韵京师酒店提供的证据来看，证人证言在周光华是否到新的厨师岗位履职以及具体履职时间等方面存在诸多矛盾之处，考勤统计表及员工休假申请单亦不足以证明周光华已接受天韵京师酒店的调岗降薪处理，相反，从天韵京师酒店的陈述及岗聘确认书、签订聘书的通知等证据可见，周光华一直拒绝与天韵京师酒店签订新的岗聘确认书，本案难以认定周光华与天韵京师酒店就调岗调薪达成了合意，故本案并不符合适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条的条件。
综上，天韵京师酒店于2014年4月起降低周光华工资缺乏依据，周光华以天韵京师酒店未足额支付工资为由提出解除劳动关系，天韵京师酒店应支付周光华2014年3月26日至2014年6月11日工资差额12022.35元及解除劳动合同经济补偿金94500元。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
劳动合同变更纠纷是劳动争议中的一类常见纠纷。《劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”值得注意的是，2013年2月1日起施行的《劳动争议司法解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”如何理解和适用该司法解释，实践中存在一定分歧。有意见认为，上述司法解释对法律规定作了一定的突破，根据该司法解释，一方面，变更劳动合同可以采用口头形式；另一方面，认定劳动合同是否变更以“实际履行”为判断标准，只要实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，就可以认定劳动合同发生了变更。
笔者认为，《劳动争议司法解释（四）》第十一条系对《劳动合同法》第三十五条的补充和完善，对该司法解释的理解和适用也应当在法律规定的基本精神框架内进行。
1.劳动合同变更可以采用口头形式
《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。“应当”应被理解为管理性的强制性规范而非效力性的强制性规范。违反这一规定，用人单位应当受到行政管理上的处罚或者制裁，但并不必然导致变更合同无效。劳动合同按其表示形式分为书面、口头和默示三种，《劳动合同法》虽然对不签订书面劳动合同规定了较重的法律责任，但也并未因此而否定劳动合同的效力。从现实情况来看，变更劳动合同的合意客观存在，并且会通过当事人的实际履行表现出来，只要变更后的劳动合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议的，就应当对这种变更行为的效力作出肯定性评价。
2.口头变更劳动合同仍需坚持协商一致的原则
变更劳动合同的协商有时无法被具体感知，有观点即认为，根据司法解释的规定，劳动合同变更以“实际履行”为判断标准，只要实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，就可以认定劳动合同发生了变更。
笔者认为，在双方协商一致口头变更劳动合同的情况下，可以推论出“实际履行”的事实；但仅根据“实际履行”的表象，却并不能倒推出双方已口头变更劳动合同的结论。例如，用人单位故意克扣劳动者工资，每月均克扣10%，一年后，劳动者申请仲裁，要求用人单位支付克扣的工资。按照“实际履行”的观点，此时双方已变更工资标准，劳动者的主张将得不到支持，因此这种结论显然是错误的。根据《劳动争议调解仲裁法》关于劳动报酬争议仲裁的特别时效规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，理由即是考虑到有些劳动者为了维持劳动关系，在劳动关系存续期间对用人单位拖欠劳动报酬的行为不敢主张权利。可见，仅以“实际履行”为标准来判断劳动合同是否变更是不妥当的。
要正确理解《劳动争议司法解释（四）》第十一条，应当明确该司法解释系对《劳动合同法》第三十五条的补充和完善，主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国企业生产经营管理的现状，同时对于那些签订了劳动合同但通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止处于悬而未决的事实状态，当然，这些必须建立在劳资双方合意的前提下，口头变更劳动合同仍需坚持协商一致的原则。例如，用人单位提出变更工作地点，劳动者实际到新的工作地点上班，如果实际履行超过一个月，应认定双方已变更劳动合同，此时，虽然双方并未采用书面形式变更劳动合同，但双方变更劳动合同的合意已通过劳动者的实际履行表现出来，人民法院对此应予以确认。
具体到本案，从天韵京师酒店提供的证据来看，不足以证明周光华不能胜任厨师长工作，亦不足以证明周光华已到新的厨师岗位履职，相反，从天韵京师酒店的陈述及岗聘确认书、签订聘书的通知等证据可见，周光华一直拒绝与天韵京师酒店签订新的岗聘确认书，故本案不能认定双方已口头变更劳动合同，法院据此判令天韵京师酒店支付周光华工资差额及解除劳动合同经济补偿金。
编写人：北京市第一中级人民法院 何锐