未达退休年龄的大龄农民工工伤的认定
——邱大林诉吉安市志强力车有限责任公司劳动争议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民再终字第12号民事判决书
2.案由：劳动争议纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：邱大林
被告（上诉人）：吉安市志强力车有限责任公司（以下简称志强力车公司）
【基本案情】
原告邱大林诉称：邱大林在2007年4月10日到志强力车公司工作，于同年11月2日凌晨在工作中受伤。两次住院手术治疗后，经有关部门认定为工伤，伤残九级，但志强力车公司拒绝工伤赔偿。于是，邱大林申请了劳动仲裁，但对仲裁裁决不服。请求判令：一、志强力车公司向邱大林支付因未签订劳动合同的双倍工资13606元；二、志强力车公司向邱大林支付医药费12656.4元、住院期间伙食补助费144元、护理费801元、鉴定费290元、交通住宿费8356元、邱大林儿子的误工费2720元、停工留薪期间的工资34017元；三、支付一次性伤残补助金16008元、一次性工伤医疗补助金3201.6元、一次性伤残就业补助金16008元（按月平均工资2001元的标准计算）；四、后续手术费应据实报销。
被告志强力车公司辩称：对于医药费12656.4元、伙食补助费144元、护理费801元和鉴定费290元，无异议，予以认可。对于误工费、交通住宿费和未签订劳动合同的双倍工资，无法律依据，应不予支持。并且，邱大林在受伤后不久就自行离开公司，即自动解除劳动关系，故停工留薪期工资不能支持。另外，邱大林受伤时即将年满60周岁，不存在再就业和获得一次性伤残就业补助金问题。况且，邱大林主张按其在志强力车公司工作7个月期间的月平均工资标准计算相关工伤待遇缺乏法律依据，亦不应支持。
法院经审理查明：2007年4月10日，邱大林到志强力车公司工作，双方未签订劳动合同，志强力车公司没有为邱大林缴纳工伤保险费。2007年11月2日凌晨，邱大林在工作中扭伤腰部致L5腰椎体滑落，在吉安市中心人民医院住院治疗18天，且于2008年11月29日认定为工伤，2008年6月14日被鉴定为九级伤残。因双方对工伤赔偿未达成协议，邱大林遂申请劳动仲裁。2008年8月1日，吉安市青原区人事劳动争议仲裁委员会作出青人劳仲案字（2008）第05号仲裁裁决。邱大林因伤花费医药费12656.4元，住院伙食补助费144元，护理费801元，鉴定费290元。邱大林在志强力车公司工作时间（自2007年4月10日至受伤后离厂2007年11月7日）共7个月，该7个月邱大林本人月平均工资为2001元。
江西省吉安市青原区人民法院于2008年11月3日作出（2008）青民初字第560号民事判决：一、志强力车公司在本判决生效后十日内向邱大林支付工伤保险待遇医疗费12656.4元、住院伙食补助费144元、护理费801元、鉴定费290元、交通食宿费1500元、停工留薪期工资7514元、一次性伤残补助金8160元、一次性医疗补助金1632元、一次性伤残就业补助金8160元，合计40857.4元；二、志强力车公司应在邱大林提交后续手术费有效票据后十日内向邱大林支付实际发生的后续手术费；三、驳回邱大林的其他诉讼请求。宣判后，邱大林和志强力车公司均向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。江西省吉安市中级人民法院以同样的事实于2009年2月13日作出（2008）吉中民一终字第524号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年3月11日，江西省高级人民法院作出（2015）赣民监字第3号民事裁定，指令江西省吉安市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。2015年10月21日，江西省吉安市中级人民法院经审理认定邱大林工作期间（7个月）实际的月平均工资为1912元，并作出（2015）吉中民再终字第12号民事判决：一、撤销该院（2008）吉中民一终字第524号民事判决；二、维持江西省吉安市青原区人民法院（2008）青民初字第560号民事判决第二项、第三项；三、变更江西省吉安市青原区人民法院（2008）青民初字第560号民事判决第一项为：志强力车公司在本判决生效后十日内向邱大林支付工伤保险待遇医疗费12656.4元、住院伙食补助费144元、护理费801元、鉴定费290元、交通食宿费1500元、停工留薪期工资14085元、一次性伤残补助金15296元、一次性工伤医疗补助金3059元、一次性伤残就业补助金15296元，合计63127.4元。
【案件焦点】
1.未达退休年龄的大龄农民工，在工作期间受伤应否享受工伤保险待遇；2.发生工伤时未达退休年龄申请劳动争议仲裁时已达退休年龄的大龄农民工，应否享有一次性伤残就业补助金。
【法院裁判要旨】
江西省吉安市青原区人民法院经审理认为：邱大林所在的炼钢组是志强力车公司提供劳动条件，组织生产，进行管理，按炼钢的工作量发给工资，故志强力车公司是邱大林的用人单位，双方是事实上的劳动关系确定无疑。志强力车公司未按规定为邱大林缴纳工伤保险费，依法应由其向邱大林支付工伤保险待遇。双方对于邱大林工伤并鉴定为九级伤残的事实及仲裁裁决所涉的医药费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费等均认可。所以，邱大林关于医药费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费的请求，依法予以照准。《工伤保险条例》和《江西省实施〈工伤保险条例〉若干规定》规定，按职工工伤前12个月月平均工资计算有关伤残补助金和就业补助金等赔偿项目，但邱大林在志强力车公司工作时间仅7个月，企业的生产任务有旺、淡季的情况。且邱大林是计件工资，其工伤前12个月中的2006年11月—2007年3月期间是元旦、春节等节日期。因此，按邱大林的7个月工作时间计算月平均工资对志强力车公司有失公平。《中华人民共和国劳动合同法》及相关实施办法是在邱大林工伤发生之后生效的，其对之前的行为不具有溯及力。故劳动仲裁裁决参照本地上年度职工月平均工资1020元计算有关赔偿项目合理。因此，对劳动仲裁裁决的一次性伤残补助金8160元、一次性工伤医疗补助金1632元、一次性伤残就业补助金8160元，依法予以支持，但对邱大林提出的超出上述金额的请求不予支持。邱大林受伤后离开志强力车公司是因伤不能上班，且缺乏工伤权益保障意识及对伤势不完全知情，其在确认伤势后立即回到了工作所在地治疗，故不能认为邱大林工伤后离开志强力车公司是自愿与志强力车公司解除了劳动关系。即对邱大林提出的停工留薪期工资请求依法予以支持，但停工时间只能从工伤日计算至定残日（即2007年11月3日至2008年6月14日），计7个月11天，金额为7514元。另，邱大林要求支付双倍工资13606元的请求因《中华人民共和国劳动合同法》是在其工伤发生之后生效，无溯及力，故对该项请求亦不予支持。邱大林提出的其儿子邱明的误工补助费2720元请求无法律依据，不予支持。邱大林的居住地在四川，受伤治疗出院后在吉安维权，履行多项法定程序，其间无固定居所，必然发生住宿及交通费用，理应由志强力车公司负担，故邱大林请求的交通食宿费确定由志强力车公司应酌情补偿1500元，其他部分不予支持。邱大林主张后续手术费应按实际发生额由志强力车公司支付，该项请求于法有据，予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第二十九条第一款、第二十九条第四款第（一）项、第三十一条第一款、第三十一条第二款、第三十二条、第三十五条，《江西省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第二十二条、第二十九条第二款之规定，作出如下判决：
一、志强力车公司应在本判决生效后十日内向邱大林支付工伤保险待遇医疗费12656.4元、住院伙食补助费144元、护理费801元、鉴定费290元、交通食宿费1500元、停工留薪期工资7514元、一次性伤残补助金8160元、一次性医疗补助金1632元、一次性伤残就业补助金8160元，合计40857.04元（原文，系笔误，应为40857.4元）；
二、志强力车公司还应在邱大林提交后续手术费有效票据后十日内向邱大林支付实际发生的后续手术费。
邱大林不服该判决，其向江西省吉安市中级人民法院提出上诉，请求改判志强力车公司向邱大林支付工伤赔偿款共计109521.5元。志强力车公司亦不服该判决，向本院提出上诉，请求改判由林可然承担邱大林的有关赔偿费用。
江西省吉安市中级人民法院经审理认为：邱大林在志强力车公司工作，并由志强力车公司组织管理，提供生产劳动条件，按工作量发给报酬，双方形成事实上的劳动关系。邱大林在工作时受伤后，经劳动仲裁部门裁决参照本地上年度职工月平均工资1020元计算有关赔偿费用正确，邱大林要求按其在用人单位工作7个月的平均工资2001元的标准计算有关赔偿费用以及其在二审期间增加经济补偿金、经济赔偿金，于法不符，不予支持。邱大林受伤后虽然离开了志强力车公司，但确认伤残后其在工作所在地医院治疗。因此，邱大林工作后虽离开公司，但并未与公司解除劳动关系。邱大林关于停工留薪期工资的请求，符合法律规定。志强力车公司认为该项费用不能支付理由不足，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
江西省吉安市中级人民法院再审补充查明：2008年1月29日，吉安市劳动和社会保险局认定邱大林系因工负伤，并认定为工伤。2008年4月14日，邱大林被鉴定为伤残十级。同年6月24日，经江西省劳动鉴定委员会审定，确定为伤残九级。另外，从邱大林提供的由林可然制作的工资清单来看，其2007年4月份实领工资599元，5月份实领工资2073元，6月份实领工资2101元，7月份实领工资2105元，8月份实领工资2025元，9月份实领工资1961元，10月份实领工资2521元。以上共计13385元，即邱大林工作期间（7个月）月平均工资为1912元（保留整数位）。其他事实与原判决认定的事实相一致。
江西省吉安市中级人民法院经再审认为：根据本案所查明的事实，邱大林确系于2007年4月进入志强力车公司从事炼钢工作，并在同年11月2日工作期间受伤，该事实有同厂工作的林某然、侯某德的出庭证言以及林可然制作的工资清单等证据为证，足以证实。原二审过程中，虽然志强力车公司提出邱大林系林可然雇请，并由林可然发放工资，与邱大林之间不存在劳动合同关系的上诉意见，但志强力车公司对于邱大林在其生产车间内工作以及工作期间受伤的事实并无异议，而如何计算工资以及由谁经手发放工资等系志强力车公司内部经营管理问题，并不能以此否定其与邱大林之间形成的事实劳动关系。因此，原一、二审判决认定邱大林与志强力车公司形成事实上的劳动关系正确。
关于本案应按何种标准计算邱大林的工伤待遇问题。对于邱大林起诉主张的治疗工伤而支出的医疗费12656.41元、住院伙食补助费144元、护理费801元和鉴定费290元，因双方当事人无争议，且原判决予以认定，本院再审亦予以确认。而对于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按何种标准计算问题，双方存在争议。邱大林认为，应按照其2007年4月至10月的月平均工资2001元的标准计算。而志强力车公司认为，邱大林工作未满一年，应按照当地上一年度职工月平均工资计算。对此，本院认为，邱大林在志强力车公司工作虽只有7个月，未满一年，但其从事的是高强度劳动，且从志强力车公司提供的工资表来看，除4月份外，5—10月份的职工月平均工资均为本地上年度职工月平均工资1020元的二倍以上，故从切实保护劳动者的合法权益角度，本案应按邱大林在2007年4月至10月的月平均工资的标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。即原一、二审判决对劳动仲裁裁决参照本地上年度职工月平均工资1020元的标准计算有关工伤待遇予以支持不当，有失公平，应予以纠正。但邱大林提出其本人月平均工资为2001元的意见与本院根据其提供的工资清单的实际核算结果不完全相符，应以实际核算的月平均工资1912元为标准计算有关工伤待遇。经计算，志强力车公司应向邱大林支付自工伤日至定残日共7个月11天的停工留薪期工资14085元（保留整数位）、8个月的一次性伤残补助金15296元、1.6个月的一次性工伤医疗补助金3059元（保留整数位）、8个月的一次性伤残就业补助金15296元。另外，邱大林在原二审诉讼过程中还提出经济补偿金和经济赔偿金的主张，因邱大林在申请劳动仲裁时和起诉时均未提出该项主张，且其受伤时间发生于2007年11月2日，而对经济补偿金和经济赔偿金作出规定的《中华人民共和国劳动合同法》系于2008年1月1日起实施，该法对于既往争议纠纷并不具有溯及力，故其在二审予以增加该项主张既不符民事诉讼法关于程序的规定，又于法不符，原判决对此不予支持正确。邱大林在原二审期间还上诉提出，其和亲属的交通食宿费应按票据核算为8668元。因邱大林在吉安市中心人民医院实际住院治疗只有18天，其系四川籍务工人员，在吉安治疗出院后的维权期间又无固定居所，故原判决酌情确定由志强力车公司补偿1500元交通食宿费并无不当。
综上，原判决按照1020元/月的标准计算邱大林的相关工伤待遇不当，应予以纠正。另外，原一审判决事实认定和判决主文部分存在多处笔误，对此一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国劳动法》[1]（1994年7月5日公布）第二条第一款、第七十三条第一款第（三）项，国务院《工伤保险条例》（2003年4月27日公布）第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条，《江西省实施〈工伤保险条例〉若干规定》（2004年6月10日公布）第二十二条、第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）吉中民一终字第524号民事判决；
二、维持吉安市青原区人民法院（2008）青民初字第560号民事判决第二项、第三项；
三、变更吉安市青原区人民法院（2008）青民初字第560号民事判决第一项为：吉安市志强力车有限责任公司在本判决生效后十日内向邱大林支付工伤保险待遇医疗费12656.4元、住院伙食补助费144元、护理费801元、鉴定费290元、交通食宿费1500元、停工留薪期工资14085元、一次性伤残补助金15296元、一次性工伤医疗补助金3059元、一次性伤残就业补助金15296元，合计63127.4元。
【法官后语】
1.未达退休年龄的大龄农民工，在工作期间受伤应享受工伤保险待遇
根据现行《劳动合同法》第四十二条的规定以及《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》等规定，实践中大龄职工一般是指距法定退休年龄不足5年的职工以及超过法定退休年龄的职工。当前由于人口政策和就业政策等因素的影响，我国大龄劳动力上岗就业现象日趋普遍，“大龄职工”已成为劳动力市场客观存在的一个社会群体。由于身体体质、技能培训、安全意识等诸多方面原因，“大龄职工”正成为工伤事故的易发、高发人群，常常在上岗不久就发生伤亡事故。2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭对重庆市高级人民法院作出《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》［（2007）行他字第6号］明确，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭对山东省高级人民法院作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2012年11月25日，最高人民法院对江苏省高级人民法院作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》［（2012）行他字第13号］明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条则规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但本案中，邱大林到志强力车公司工作时年满59周岁，系大龄农民工却又未达法定退休年龄，其在工作期间因工作原因发生伤亡事故，能否认定为工伤，在审判实务中极具争议。有观点认为，当前最高人民法院有关大龄职工的司法解释规定，均是针对超过法定退休年龄的务工人员，邱大林虽年满59岁却未达到法定退休年龄，不用适用以上司法解释认定为工伤。法院生效裁判则认为，未达到法定退休年龄的大龄农民工，在工作期间受伤应享受工伤保险待遇。首先，原劳动法和现行劳动合同法等法律和行政法规只对使用童工作出了禁止性规定，并未禁止用人单位招用大龄人员，现行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十五条、第六十八条、第六十九条第一款明确规定，国家和社会应当重视、珍惜老年人的知识、技能、经验和优良品德，发挥老年人的特长和作用，保障老年人参与经济、政治、文化和社会生活；国家为老年人参与社会发展创造条件，根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事下列活动：……（五）依法从事经营和生产活动；老年人参加劳动的合法收入受法律保护。即根据当前的法律规定大龄农民工其与用人单位之间建立的劳动法律关系合法有效，依法应受到法律的保护。即根据上述司法解释和有关答复的精神，对大龄职工发生符合《工伤保险条例》规定中应认定为工伤或视同工伤的伤亡事故的性质判定问题应作以下两类区分：一为超过法定退休年龄的职工，如其已经享受养老保险待遇或领取退休金，则与用人单位系劳务关系，不能认定工伤。如发生伤亡事故，则应依照民法通则、侵权责任法以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等确定各自责任比例和赔偿项目。二为未达法定退休年龄的大龄职工以及未享受养老保险待遇或领取退休金的已超过法定退休年龄的大龄职工，与用人单位之间系劳动关系，应当认定为工伤。即本案中，邱大林到志强力车公司工作时虽已年满59周岁，但其并未享受养老保险待遇，作为进城务工的农民工，其并不存在退休金待遇，且其是受志强力车公司的管理，劳动条件系由志强力车公司提供，报酬亦系由志强力车公司发放，故双方形成事实上的劳动关系，邱大林因工作原因受伤，依法应享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。
2.发生工伤时未达退休年龄申请劳动争议仲裁时已达退休年龄的大龄农民工，应当享有一次性伤残就业补助金
邱大林发生工伤时间是在2007年11月2日，即将年满60周岁；申请劳动争议仲裁是在2008年，已年满60周岁。因此，部分观点认为，该类人员已经达到法定退休年龄，不能享有一次性伤残就业补助金。笔者认为，从劳动法和老年人权益保障法的立法精神来看，大龄人员甚至是已达法定退休年龄的人员均享有劳动的权利，其因工伤亡被认定为工伤的，用人单位依法则应按照《工伤保险条例》支付有关工伤待遇，包括一次性伤残就业补助金。否则，就是对该类人群的司法歧视。
编写人：江西省吉安市中级人民法院 赖苏平