劳动者被用人单位主管部门借调属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的范围
——刘兴华诉淄博金雁达通信有限公司劳动争议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三终字第559号民事判决书
2.案由：劳动争议纠纷
3.当事人
原告（反诉被告、被上诉人）：刘兴华
被告（反诉原告、上诉人）：淄博金雁达通信有限公司（以下简称金雁达公司）
【基本案情】
刘兴华自述于2000年4月到金雁达公司工作，双方于2000年4月签订并续订劳动合同至2014年9月30日，其间刘兴华、金雁达公司与淄博市无线电管理处（以下简称无线电管理处）订立三方借调协议，刘兴华被借调至无线电管理处。后因无线电管理处用人关系进行整顿调整，其于2013年3月让刘兴华回金雁达公司。刘兴华回金雁达公司报到后，因金雁达公司无工作岗位即安排刘兴华等待工作安排。金雁达公司则称刘兴华于2008年1月1日到其处工作，劳动合同签订截至2014年9月30日，刘兴华是于2013年3月自愿离开无线电管理处，刘兴华未到金雁达公司报到。2014年10月11日，金雁达公司在大众日报上刊登公告，以刘兴华自2013年3月至今未到公司上班，严重违反公司劳动规章制度为由对刘兴华作出除名处理。2014年10月27日，金雁达公司作出解除劳动合同证明书，以刘兴华违反劳动纪律为由解除双方劳动合同。后双方发生争议。2014年12月，刘兴华向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认金雁达公司解除劳动合同违法；金雁达公司支付2013年3月至2014年10月基本生活费18942元和违法解除劳动合同赔偿金45000元。淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月24日作出淄劳人仲案字\〖2014\〗第393号裁决书，裁决：确认金雁达公司与刘兴华解除劳动合同违法；金雁达公司支付刘兴华支付违法解除劳动合同赔偿金21000元；驳回刘兴华的其他仲裁请求。金雁达公司、刘兴华均不服诉至法院。
【案件焦点】
1.金雁达公司解除与刘兴华劳动合同的行为是否系违法解除；2.如系违法解除，在计算违法解除劳动合同赔偿金时，刘兴华被借调至无线电管理处期间的工作年限能否与其在金雁达公司的工作年限一并计算在内。
【法院裁判要旨】
山东省淄博市张店区人民法院经审理认为：刘兴华要求金雁达公司支付18942元基本生活费不符合法定支付情形，对其该项请求不予支持。金雁达公司于2014年10月11日刊登公告对刘兴华作出除名处理缺乏法律依据，金雁达公司解除与刘兴华劳动合同的行为系违法解除，故应向刘兴华支付违法解除劳动合同赔偿金。根据刘兴华提供的证据，认定刘兴华的入职时间为2000年4月，故认定违法解除劳动合同赔偿金的数额应为45000元（1500元/月×15个月×2）。据此，一审判决：
一、确认刘兴华与淄博金雁达通信有限公司解除劳动合同违法；
二、淄博金雁达通信有限公司自本判决生效之日起10日内支付给刘兴华违法解除劳动合同赔偿金45000元；
三、驳回刘兴华的其他诉讼请求；
四、驳回淄博金雁达通信有限公司的其他诉讼请求。
金雁达公司持原审意见提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理认为：关于原审判决认定金雁达公司计算刘兴华违法解除劳动合同赔偿金的年限是否正确的问题。金雁达公司认可与刘兴华的劳动合同到期日为2014年10月24日，金雁达公司主张2014年10月11日在多次通知刘兴华上班未果的情况下，作出与刘兴华解除劳动关系的决定，但金雁达公司对该主张未提供证据证实，依法不予采信。故原审认定金雁达公司系违法解除劳动合同并无不当。刘兴华自2000年4月入职金雁达公司，工作期间被主管部门借调工作，该借调行为是金雁达公司与其主管部门的内部行为，并非刘兴华的本人原因所致，故金雁达公司应当依法支付刘兴华违法解除劳动合同赔偿金的年限为15个月，原审法院对此认定并无不当，依法予以确认。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法予以维持。据此，二审法院判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案主要涉及的问题在于，劳动者被用人单位主管部门借调的情形能否认定为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的范围。
从本案证据情况来看，认定金雁达公司解除与刘兴华劳动合同的行为系违法解除并无问题。既然认定金雁达公司系违法解除劳动合同，其就应按《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定向刘兴华支付违法解除劳动合同赔偿金。而根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条则规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中能够认定刘兴华自2000年4月入职金雁达公司，但刘兴华并非自2000年起就一直在金雁达公司工作，而是中间有段时间被金雁达公司的主管部门无线电管理处借调。因此对于刘兴华主张的违法解除劳动合同赔偿金而言，其借调期间能否与其在金雁达公司的工作期间一并认定为计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限就成为其中的争议焦点。
关于这一问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》）第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。而本案中刘兴华在2000年进入金雁达公司后，工作期间被金雁达公司的主管部门无线电管理处借调工作，该借调行为对于刘兴华而言实际就是受金雁达公司的安排到无线电管理处工作，亦即这种工作调动其原因在于用人单位金雁达公司，而非刘兴华本人。因此刘兴华被金雁达公司的主管部门无线电管理处借调工作应认定为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，刘兴华被借调至无线电管理处期间的工作年限应当计入本案计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限。当然就劳动者的工作单位变换轨迹而言，本案具体情形与《解释（四）》第五条规定略有不同，《解释（四）》第五条是“原用人单位→新用人单位”，本案则是“原用人单位→新用人单位→原用人单位”。不过从《解释（四）》第五条的立法本意来看，其实际确定了劳动者非因本人原因被用人单位变换工作单位情形下的计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限认定原则，即劳动者非因本人原因被用人单位变换工作单位的，其计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限可予以合并计算。因此本案这种“原用人单位→新用人单位→原用人单位”的借调情形完全可以适用此规定进行处理，即只要能够认定劳动者被用人单位安排而变换工作单位系“非因本人原因”，就可在计算支付经济补偿或赔偿金时的工作年限时将劳动者在原用人单位和新用人单位的工作年限合并计算，从而可以充分维护劳动者的合法权益。所以本案一、二审对于刘兴华所主张的违法解除劳动合同赔偿金在认定时将其工作年限予以合并计算。
编写人：山东省淄博市中级人民法院 荣明潇 胡晓梅
[1] 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第104页。
[2] 王剑平、郭文龙、徐文进：“用人单位变动中非因劳动者本人原因的司法认定”，载《争议处理》2006年第1期。