法的品德（品性、品格）
於兴中[1]
Men acquire a particular quality by constantly acting in a particular way．
—Aristotle
Integrity is an ecosystem．
—Michael Leunig
Integrity without knowledge is weak and useless,and knowledge without integrity is dangerous and dreadful．
—Samuel Johnson
引 言
（一）问题的提出及其重要性
本文拟探讨的是法的品德问题。关于此问题的研究,目前能看到的文献不多。但关于法律与道德关系问题的探讨历来就是法律哲学、伦理学和政治哲学研究的最根本的问题。关于法的品德的研究只是这个大问题的一个重要层面。20世纪法学界的几次重大的论战都是围绕法律与道德这一问题展开的,然而,探讨法律与道德的关系和探讨法律自身是否有品德以及何种品德是两个有联系但不同的问题。无论德芙林和哈特（H．L．A．Hart）的论战,哈特与富勒（Lon L．Fuller）的论战,还是德沃金（Ronald Dworkin）与哈特的论战,都没有直接关涉法的品德的问题。[2]因为当时的学术气候仍然停留在传统的法律与道德的二分法阶段,探讨法律的品德意味着将二者糅合在一起,这在当时是难以想象的。然而,法的品德问题在今天有了它的重要性。至少有四个方面的原因促成了研究它的必要性。
首先,20世纪以来人们对法律的认识发生了很大变化。由于法的确定性、中立性及客观性普遍受到质疑,那种曾经把法律看作独立的、自主的、不受外在条件影响的（封闭的）规则系统的见解基本上已经成为过去,或者被认为过于天真。代之而来的很可能是否定法律存在,把法律等同于政治或商务的法律虚无主义,或者等同于一种开放性的、对法律的复杂性有充分认识的建构主义。这种建构主义需要提供一种在承认法的不确定性和有可能为利益分化的可能性的基础上,证成法律的正当性和合法性的统合性标准。而这种标准必须产生于法律内部,这就使得讨论法的品德成为必要。法的品德正好充当法律建构的正当性标准。
其次,由于所谓启蒙、现代化、科学的发展而导致现代单向度社会环境的存在。当年马尔库塞在《单向度的人》一书中指出,人具有默认现实的能力,但同时又具有批判、否认、改进现实的能力。在现代工业社会和后工业社会的背景下成长起来的人,只具有默认的特点,而忘记了批判、否定、改进的维度。所以,这样的一种人叫单向度的人。马尔库塞这本书是在1964年写的,他当时并没有像我们现在看得这么清楚。当今人的单向度比当年马尔库塞笔下的还要彻底和明显。一言以蔽之,这些人基本上是理性—科学—经济—法律人。现在全球最优秀的人才都在走向会计师事务所、法律事务所。哲学系、历史系、文学系的学生越来越少。很多很优秀的学生本来可以学哲学和人文科学,但他们被迫去学会计、金融、医学或者法律。近年来,法理学也走了一条所谓科学—理性—经济—法律人的思维道路。也就是说,在这样的框架里面,法律基本上被看作工具,一种发展经济的工具,或者调节社会矛盾、冲突的工具,或者是作为政治统治的工具。因而,忽视了法律本身所具有的一些美德或者特征,包括法的品德等。
再次,我们今天处在一个以“后……”作为基本特点的时代。即所谓后现代、后全球化、后哲学、后大师、后殖民、后人类中心主义等等一系列“后”的时代。这一时代的实质是：绝对真理观的破产、权威的陨落,对理性和科学万能的怀疑和反思,点—线思维背景下进步史观的式微,个性的进一步解放,更加宽广的自由,最大限度的人权保护,多元文化和价值的融合,人类生活向自然的回归,民主宪政在全球的普及,以及金融财经制度的民主化和多元化；更重要的是人类独霸主体性的时代的终结；大地法理学的兴起,环境生态伦理学的新道德主张,权利主体由人扩展到动物、山川草木,乃至机器人,个人对自己的相貌和身体的不断改进及性别的进一步模糊（LGBTQQIA）,虚拟存在的普及以及与之相关的前所未闻的虚实体的出现,具有明显“异化”倾向的人工智能研究的重大成果,这一切都给法律提出了新的课题。与之相适应的是多元利益的表达、诉求、充突及平衡。法律一定会反映和表达各种利益要求和冲突,并且为之提供最佳的解决途径。法律本身为了不至于被各种利益和矛盾所吞噬,必须要有它自身的形式和内容上的品德。
第四,人的生存由实体存在扩展到虚拟存在。互联网以无边界、无障碍的理想图景引领人们把大量的时间和精力投到虚拟的现实中。在那里,人们从事交往、交换、交流,追求切身利益,追求精神的升华；个人就是平台、单位、城堡、社区,乃至国王。现实中已经没有任何手段可以阻止一个人自由地追求他所喜欢的生活方式和思想的交流,尽管世界上仍然有人试图千方百计地控制他人的自由,只要个人努力,他总会冲破各种束缚,达到他的目的。互联网的存在使人的生存分成两种：一种是现实的、真实的生存；一种是网络的、虚拟的存在。每个人现在都同时生活在真实世界和虚拟世界中。
人既是一种自然的动物,又是一种社会动物。在网络世界里,我们可以同不同国界、语言、肤色、种族的人随意交往,在现实世界里,可能就做不到这一点。因为我们的真实存在,受各种各样条件的限制,比如时空的限制、语言的限制、种族的限制、国家的限制、性别的限制、信仰的限制、职业的限制,以及社会地位的限制。(https://www.daowen.com)
互联网在很大程度上重新界定了人的存在,使人的存在变得更加自由、方便。由于摆脱了现实中的时空限制,一个人的存在不只是当下的存在,而且可能是永久的存在。死亡很可能只是真实存在的终结,而虚拟存在并不因为个人的离世而结束。在这个意义上,虚拟存在是真实存在的延伸。
随之而来的问题是,法律如何应对虚拟存在？处理互联网上的冲突、安全、网上交易和网络权利的保障等等应该遵循什么样的法律原则？传统的部门法如何应对新兴的网络内容的要求？虚拟财产关系应该如何界定并予以调整？凡此种种都会有不同的办法和方案问世。法律如何能凌驾于各种选择之上,保障正义,维护网权？因此,法律必须具备自身的品德,方可面对各种纷繁的诉求和困难,而不被同化。
（二）研究的可能进路
如上所述,探讨法的品德乃是一件有意义的事情,那么接下来就是该如何探讨的问题。探讨法的品德可以有不同的进路,比较明显的有自然法学和德性法理学的进路。
首先是自然法的进路。自然法的概念对大多数人来说并不陌生。尽管人们有时候把它说的很悬,但无论在东方或西方,自然法都是人们生活的最基本的准则。根据自然的生活就是依据人本性的生活。自然法源于人的本性。古希腊史学家修昔底德说,我们服从法律本身,特别是那些保护被压迫者的法律,那些虽未写成文字,但是违反了就算是公认的耻辱的法律。这里所谓“法律本身”“未写成文字的法律”实际上就是自然法。英语中也有所谓写在心上的法律的说法。这些都是对自然法的阐述。汉高祖约法三章,“杀人者死、伤人及盗抵罪”,也是自然法的反映。到底有多少自然法,没有人能说得清楚。但是最重要的那几条在不同的思想家的著作中反复出现过。培根说过法律的主要作用就是保护人的生命、财产和名誉。格老修斯和霍布斯则相信自然法有五大信条,即遵守契约,不侵占他人财产,损害要赔偿,不对他人施暴,和犯罪要受到惩罚。而在洛克看来,人们既然都是平等和独立的,任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由和财产。这些见解虽然有不同的地方,但主线很清楚,即人不能侵犯他人的健康、财产和自由。
尽管上述思想家和学者对自然法的论述都有他们的理论根据和出发点,但是,最根本的一点是自然法来自人性。这些论述都是他们对人性的总结。依据自然法生活就是强不凌弱,长不欺幼,即公正的生活。它同时意味着个人不仅不应该倚强凌弱,也意味着对以强欺弱的事情持有谴责、抗拒乃至惩罚的责任。在一个公正的社会里,社会制度和合法的强制力可以起到维护正义、维护公正、谴责不义的作用。但当社会制度和官方强制力起不到这种作用时,个人则需要根据自己的人性做出反应。中国的侠文化就是基于这种需要应运而生的。徐昕教授倡导的“私力救济”亦然。
另一种进路应该是德性法理学的进路。如前所述,今天整个世界面临同一个大问题,就是单向度人的存在,即科学—理性—经济—法律人的存在和道德观念的下滑。于是,人们开始重新考虑：除了理性和逻辑分析能力之外,人还有哪些可贵的品质可以去发挥。回过头来重温历史上关于德性的学说,自在情理之中。西方学者自然而然地回归亚里士多德,发展德性伦理学。传统意义上的德性,包括勇敢、正直等各种各样的德性价值一时间成为伦理学和法理学研究的重要课题。德性法理学便应运而生,但这并不是本文所关注的德性。劳伦斯·索罗（Lawrence B．Solum）教授和王凌皞教授在此方面已经有很好的研究。[3]
还有一条路径,就是顺着富勒的《法律的道德性》（The Morality of Law）里提倡的法律道德的思路进行研究。富勒指出法律的道德性包括两个方面,有义务道德和愿望道德。义务道德是最低限度的道德,也就是我们现代人在生活里每天都能认同、遵守的一些规范。比如按时纳税、遵守交通规则等这样一些基本要求,这叫义务道德。还有一种道德属于希望性的,这类道德实际上就是抽象的法律价值。比如说正义、权力、自由、平等等等。这是富勒关于法的道德性的见解。本文拟讨论的虽然不是富勒的观点,但跟他是有联系的。
此外,在中国的政治哲学和法律思想传统中,有一个叫德治的概念。这个也不是本文要关注的。德治是和法治作为对比而出现的,而且非常宽泛,可能里面包括法律的一些内容。本文拟讨论的法的品德,指的是法的范围内的德性,所以比德治的概念窄得多。
还有,儒家学说关于德性的论述讲究的是个人修身养性,不管是内圣外王还是现代君子,必须要修行、遵守的一些价值；这些价值实际上与本文探讨的有点关系,但也不是直接的关系。
（三）本文的目的及重点
我在本文中拟阐发的是德沃金关于Law as Integrity的概念。德沃金是20世纪世界上最重要的法学家之一。综观德沃金的所有论著,他一直在身体力行所谓“刺猬”的事业,即解决一个政治共同体中所存在的诸多看似不可通约的价值如何共存的问题。他以认真对待权利的平等关怀在法学界树起一面旗帜,在自然法和法律实证主义之间寻求第三条道路,相信法律是一种解释性的工程,注重法律的品德（integrity）,呼唤法官效法赫克里斯,为实现司法公正尽心竭力,找出“正确答案”。德沃金坚信平等、自由、民主、正义等各种价值构成一张信念之网。欲准确理解其中的一个价值,需要同时理解这张网中的其他价值。各种价值在终极意义上是完全可以统一的。[4]
本文的主要目的是阐述德沃金的Law as Integrity的思想,并在此基础上进一步强调法的品德的认识论作用及与之相关的法的教育作用。本文还想着重指出的是德沃金的法的品德的理论,实际上是要代替哈特的承认规则的理论,为法律制度的合法性和法律规则的有效性找到新的最终权威。
自古以来关于法的见解众说纷纭,为了叙述的方便,本文首先简略地界定了法的概念,以便说明在此语境下法这个概念的指称范围；进而辨识德沃金关于法的品德的理论,阐述法的品德在法律和法律制度中的体现,并在此基础上讨论一些与法的品德相关的其他问题。文章的结构大体上遵从这一思路。