1983年：卡沃的思考
学者立言,只因肉身易逝,能留给这世界的只有落笔的文字。今天,重读罗伯特·卡沃发表于1983年的经典论文《法与叙事》[2],让人唏嘘。卡沃教授出生于1943年,在民权运动风起云涌的年代进入法学院读书,生前执教于耶鲁大学法学院。当他在《哈佛法律评论》上发表《法与叙事》时,年龄不到40岁,不幸的是,仅三年后,卡沃就因心脏病突发而在其学者生涯的黄金期去世,享年42岁。也许是因为“天不假年”,卡沃算不上一位高产学者,在HeinOnline数据库内检索,他仅有14篇论文发表,从刚进入哥伦比亚大学法学院执教的1968年至身后最后一篇论文发表的1987年,年均发表量还不到一篇（要是按照国内高校目前推行的“非升即走”制度,卡沃早就“不发表,就出局”了,这当然是题外话）,但同屈指可数的发表量形成对比的是,卡沃被引用的次数却高达3719次,其被引证最多的文章,当然是《法与叙事》,被引次数已经有1665次。[3]
虽然中国法学向来以西方为师,但卡沃却从未进入中国学者的视野,就我本人阅读所及,他的论著——包括一本出版于1975年的专著《被诅咒的司法/正义：废奴与司法过程》[4]以及包括《法与叙事》在内的代表论文——都未见译为中文。如果说德沃金、波斯纳、阿克曼、桑斯坦这些美国当代法学家在中文学界是你方唱罢我登场,那么卡沃是落寞的,至少没有表现出在美国本土语境内长存不息的生命力。本文无意检讨卡沃为何始终不入中国学者的“法眼”,这里面没有翻案或推销文章可做。我从卡沃开始谈起,完全是因为他在《法与叙事》中的经典论述为我们提供了一种思考伦理与法律问题的学理框架。在此意义上,忽略卡沃对我们而言是一种智识资源的极大浪费。
阅读英文版的《法与叙事》,即便是在30多年后,我们仍能切身感受到圭多·卡拉布雷西在卡沃追思会上对他的评价。当时卡拉布雷西教授是耶鲁法学院院长,他这样讲道：“他（卡沃）是一位天才学者——没有比他更好的：视野宽广,思路清奇,敢于冒险,甚至有那么点疯狂,但总是睿智。”[5]这篇文章一共65页,在美国法律评论的文章体例中,算不上长文,但卡沃的非同凡响之处就在于他在文中构建了一种重新理解法律、法律解释以及法律变革的整全观念。卡沃的文章并不好读,很多地方读懂了文字也无法理解其含义,让人往往有不明觉厉的慨叹（这也许是卡沃始终未曾进入中文学界的一个原因）。所幸的是,对于思考伦理与法律之间的关系来说,我们并不需要面面俱到,只需认真对待卡沃在文中所提出的一对相生相克的概念：“生法”（jurisgenesis）与“灭法”（jurispathology）。
为了论述的方便,我们从“灭法”开始谈起,事实上也是在论述“灭法”时,卡沃给出了石破天惊的论断。我们知道,在美国法的学理和实践中,法官是法律的解释者,他们在裁决案件的司法过程中宣布“法律是什么”,形成在之后应予遵循的先例,这种将法官理解为法律的声音的理念可以说是整个美国法体系得以存续的基本前提。1803年,时任联邦最高法院首席大法官的约翰·马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中确立了法官的司法审查权,其中最关键也为后人引用最多的一句论述就是：“应特别指出的是,解释法律是什么,乃是司法部门的职责和义务。”[6]因此,在英美法系中,法律的首要渊源就是法官对法律的解释。这是法理学基础课的基础知识。在这样一套法律观内,法官应当是卡沃所讲的“生法者”才对,因为法官所言,即法律,或者说,法律是什么,是由法官说了算的。但卡沃偏偏不这么认为,以下是两段尤其关键的论述：
值得特别指出的是，无论是在传说还是历史中，法院的起源和存在根据很少被理解为对法律的需要。正相反，法院之存在，被认为是需要镇压法律，需要在两种或更多种法律之间进行选择，需要对各种各样的法律施加一种位阶秩序。正是法律的多元衍生，正是“生法”原则的多产，才造成了由法院和国家作为解决手段的难题。[7]
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法官是手握暴力的人士。因为他们所掌握的暴力，法官通常并不创造法律，而是杀死法律。法院就是灭法的办公室。面对100种法律传统的旺盛成长，法官们主张，此种法律才是法律，然后毁灭或试图毁灭其他的法律传统。[8]
一言以蔽之,法官是“灭法者”,法官是掌握暴力的国家官员（如果用中国政法话语来说,法官就是“刀把子”）。当法官宣布什么是法律的时候,法官所做的非但不是“生法”,反而是“灭法”,是对法官所摒弃的其他法律传统的“镇压”或“杀死”。休斯大法官在担任纽约州州长时说过一句法律界尽人皆知的名言——“我们美国人生活在一部宪法之下,但宪法是什么,却是由大法官说了算的”,同样是这句话,我们看到的是美国最高法院作为宪法解释者因此生成法律的宪制安排,而卡沃看到的则是大法官罢黜百家、独尊一统因此镇压法律的过程。[9]也是在此意义上,卡沃特别指出：“在作为权力的法律（law as power）的社会组织,同作为意义的法律（law as meaning）的组织之间,存在彻底的两分。”[10]而“灭法”的过程所指的就是“作为权力的法律”在社会组织意义上的运作。对于一个国家共同体的存续来说,“灭法”及其所伴随的暴力/决断是必不可少的,因为任何多元社会的维系都必须要有定于一尊的法律。“规范的世界,要由解释承诺的强制力而拢在一起。”[11]
“灭法”意味着要有法可灭,因此,灭法之前当然要有“生法”的过程。在卡沃所建构的系统中,“生法”是一个社会内多元群体在内部形成规范世界的斗争,因此是一个“百花齐放”的过程。现代社会的一个基本规定前提就是多元性,如罗尔斯在《政治的自由主义》中所界定的,这是一种“合理的多元主义（reasonable pluralism）”,人和人之间有着无法兼容但却同样合理的“三观（comprehensive doctrines）”。[12]当卡沃谈到“生法”时,他的整个理论前提就是现代社会的多元化。社会的多元化就会带来“作为意义的法律”的多元化。按照卡沃对法律的界定：“法律不仅是应当遵守的一套规则体系,而是一个我们生活于其中的世界”[13]；“要栖居在一个法律的世界里,就是要知道如何在其中生活”[14]；“一种法律解释,如若无人准备按照它来生活,那么它不可能是有效的”[15]。因此,“生法”的过程所关注的是“作为意义的法律的组织”。与“灭法”经由法官的暴力之手不一样,“生法”是一个朝下看和朝后看的过程,在表达现代社会的多元时,卡沃的一个关键词就是“自治的解释社群（autonomous interpretive communities）”,而法律的意义就是在这些自治社群内部基于其叙事而生成的。卡沃教授是一位终身钻研犹太法律传统的犹太学者（其发表的最后一篇论文就是讨论犹太人法哲学中的“责任”概念[16]）,在普林斯顿读大学期间,他曾学习过中文,并拿到了在大学赴我国台湾交流访问的项目支持,但终因自己投身民权运动而放弃。如果他能有机会进一步研习中国语言和文化,他也许会将这种在自治社群里法律意义的生成称为“礼失求诸野”。
多元的“生法”过程之所以可能,卡沃特别强调了由美国宪法所保护的结社自由（freedom of association）。在卡沃看来,“在谈及一种共同生活的创造和维系,一种法律世界的社会前提时,结社自由是美国宪法中最一般性的学说范畴……结社的自由隐含着社群一定程度的规范形成的自治（norm-generating autonomy）。这不是一种存在的自由,而是一种创造和解释法律的自由和能力——至少是解释该社群自身存在的条件的自由”[17]。
在此意义上,卡沃虽然以自己特有的方式点出了“灭法”的必要性,但他本人仍是一位“生法”主义者。卡沃在文中明确指出了由“生法”所形成的多元法律并置的意义：“一个伟大的法律文明,其标志是该文明所栖居并且参与构建的法律世界的丰富”,“由被放逐的叙事以及相歧异的社会基础所创造出的法律意义的多元,是美国宪法秩序的一大力量,也是一大困境”。[18]以上两点主要是在“作为权力的法律”的社会学意义上来讲的。如果从“作为意义的法律”的规范层面来讲,“造反有理”四个字足以概括卡沃对“生法”的鼓与呼。在承认“灭法”以及一定程度的国家暴力之必要性的前提下,只有“生法”过程做到开放、自治、畅顺,国家的法律才能保持其与时俱进的变革能力,否则的话,国家的法律/“灭法”就是无本之木,无源之水。对于读书期间曾亲赴南方参加民权抗争运动的卡沃来说,承认由下至上的、基于自治社群的“生法”的正当性是至关重要的。面对作为灭法机构的国家暴力机关,“生法”过程必须始终保持它的生动活泼。也正是因为这种对多元、边缘、异类发自内心的同情,卡沃在文章的最后写道：“法律的意义是一种对社会生活富有挑战的拓展,是对恣意权力和暴力的一种潜在的制约。我们应当停止围剿诸法的世界；我们应当欢迎新的世界。”
卡沃如是说：让“生法”的百花齐放来得更猛烈些吧！