四、结语
正如我们已经看到的那样,于欢案从一开始就有两个版本：一个是法律的版本,一个是民众的版本。这两个版本讲述的似乎是同一个故事,其实内里的逻辑相当不同。法律所见,是从故意杀人、故意伤害到正当防卫的各种法律上的构成要件,而在民众眼中,这就是“辱母杀人案”。在这起案件中,杜某于众目睽睽之下,当着于欢之面对其母实施性侮辱,仅此一节即足以宽贷于欢杀人之过。但在法律看来,“辱母”只是该案的一个情节,一个被害方的“过错”,甚至不是“正当防卫意义上的不法侵害”（这话对二审判决也适用）。这里,“辱母”行为的法理意义和情理意义截然不同。依法理,“辱母”不过是全部案情中的一环,是应当予以谴责的一种“过错”,一个导致于欢犯罪的心理刺激,一个因此让法官减轻对于欢处罚的考量。而依情理,杜某所为,人神共愤,天理不容,于欢刺死辱母者,出于天性,顺乎人情。即使其行为在法律上确有失当之处,法官在定罪量刑时也应予以最大限度的体恤和宽免。显然,这两个版本需要某种程度的融合,方能在情、法之间寻得中道。于欢案一审法官（也包括检方）沿袭旧例,对“辱母”这一情理上无可宽宥的严重过犯,轻描淡写,并以存在被害人过错之故将于欢“从轻”判处无期徒刑[42],因而干犯众怒。二审法官（也包括检方）改变立场,认定于欢的行为属防卫过当,更刻意拈出“辱母”情节以回应民意,最终将于欢改判有期徒刑五年。有人认为,这一判决结果体现了“法与情的完美结合”[43]。但依本文分析,事实并非如此。诚然,于欢案二审判决公布之后,舆论波澜不惊,但这并不意味着公众的情理诉求得到了充分、合理的回应。于欢案的重点,在法律,是如何认定于欢行为的性质；在情理,是法律在应对“刺死辱母者”这一事件时,给予人伦考量多大的权重。若只看结果,于欢案二审改判带来的减刑与“人民群众”的期待方向一致,但那不等于说,他们的“公平正义观念”因此便得以自动实现。毕竟,“公平正义观念”所关注的,不仅是结果,更是达至结果的理据。
法律最终认定于欢实施的是防卫行为,这一点无疑是正确的。法官认为其防卫行为“明显超过必要限度”,这一点容有争议。在这种情形下,即使防卫过当的判断成立,于欢依法也“应当减轻或者免除处罚”,何况还有“辱母”情节。假定于欢案中没有“辱母”情节,或者“辱母”情节与性无涉,于欢就应当被判处高于有期徒刑五年的处罚吗？逻辑上似乎应该如此。那么,应该多出几年？因为是假设,也因为不知道法院内部的审议过程,我们无法确知“辱母”这样的“严重过错”在于欢案中可以抵几年刑期,但有一点可以肯定,那就是,情、法之间的差距在这里依然难以弥合。
单纯从法律的观点看,认定于欢的行为系正当防卫并非没有理由。退一步说,即使是防卫过当,于欢所应受的也可以是明显低于有期徒刑五年的其他处罚甚至是免除处罚。如果是这样,于欢案二审判决对“辱母”情节的渲染,恐怕就主要是回应和安抚民意的一种姿态,更多具有象征意义。除非二审法官别出心裁,结合法理和情理、历史与现实、文化与法律,把于欢案中的“辱母”解释为一种真正严重的不法侵害,一种即便不足以证立正当防卫,但却可能为“刺死辱母者”免除处罚的不法侵害。我们已经知道,这件事实际上没有发生；在我们已经分析过的现实语境中,这件事实际上也不可能发生。
【注释】
[1]中国艺术研究院中国文化研究所研究员。
[2]该条款关于“正当防卫”的用法似乎造成了某种用语上的困扰。在第一款中,“正当防卫”是无须“负刑事责任”的行为,但是根据第二款,“正当防卫”若“明显超过必要限度造成重大损害”,则“应当负刑事责任”。而第三款提到的“防卫行为”显然就是指“正当防卫”,因为这种“防卫行为”不存在“防卫过当”问题,“不负刑事责任”。这里的问题是,第三款“防卫过当”所说的“防卫”是（一种）“正当防卫”吗？根据第二款,回答是肯定的。根据第一款,回答是否定的。这种情形导致用语的混乱。司法实践中,人们在使用“防卫过当”一词时,避免加上“正当”的前缀,而把“正当防卫”一词留给“不负刑事责任”的“防卫行为”。这样做固然有其理由,但也因此忽略了该条款语境中“防卫行为”的“正当”性质,而在辨析和认定防卫人行为性质时,这种忽略是极不恰当的。为避免用语混乱,本文以下分别使用“正当防卫”和“防卫行为”二词,但是即使不加“正当”前缀,我所谓“防卫行为”指涉的都是《刑法》第二十条第二款意义上的正当行为。
[3]1979年《刑法》第十七条“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。（第一款）正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。（第二款）”,与之比较,修订后《刑法》有关正当防卫的规定不仅增加了关于特殊防卫的第三款,而且扩大了正当防卫的范围,并引人注目地提高了认定防卫“过当”的标准。总之,这一修订旨在鼓励公民积极行使正当防卫权的意图十分明显。
[4]法官在处理正当防卫事项时会考虑防卫人的“目的”以确定其行为的性质,但那与其说是行为人需要证明的动机,不如说是法律据以推断其行为性质的理据。这就是为什么防卫过当的罪名不是故意杀人就是故意伤害,尽管防卫人在“实施防卫行为”时未必意识到法律加之于己的“目的”。
[5]该文在网上转载时所用的标题是《司法要给人伦留空间》。
[6]见比如《“刺死辱母者”案若发生在古代,孝子要不要把牢底坐穿？》（http：//news．ifeng．com/a/20170325/50836474_0．shtml）；《发生在古代的一起“辱母案”儿子杀掉侮辱母亲的流氓结果如何？》http：//news．ifeng．com/a/20170327/50843867_0．shtml。
[7]关于中国历史上的复仇问题,参见杨鸿烈：《中国法律发达史》,第199—211页。中国政法大学出版社2004年版；瞿同祖：《中国法律与中国社会》,第65—84页。中华书局1981年版。对这种现象成因的分析,参见拙文：《家国视野下的法理与伦理》。“比较视域中的伦理与法理”学术研讨会会议论文,2017年5月26日,浙江大学人文高等研究院,杭州。
[8]当时也有意见认为,这两宗案件都有政治背景,为某种政治阴谋所策划。而事实上,不管这种看法是否属实,至少这两个案子后来的发展都有政治力量的深度介入。参见林郁沁：《施剑翘复仇案：民国时期公众同情的兴起与影响》,江苏人民出版社2011年版,第182—191页。
[9]转见林郁沁：《施剑翘复仇案：民国时期公众同情的兴起与影响》,第163—164页。
[10]当然,这并不意味着任何复仇行为都能赢得广泛的社会同情,更不用说法律的宽谅了。事实上,也像在古代一样,复仇者要为自己赢得同情和赞许,除了表明其纯正的孝思动机,通常还须表现出其他一些英雄品质,比如隐忍与持守,自我牺牲精神,义无反顾的侠士品格,等等。这些品质显然可以在郑、施二人身上看到,尤其在施剑翘的女性身份中得到强化。此外,郑、施二案中,被杀者均为大军阀,而根据当时的一般认识,他们要对中国的混乱和衰败负责,属于国人皆曰可杀的国贼,这些也增加了郑、施二人复仇行为的正当性。对施剑翘案中这些复杂因素的分析,参见林郁沁：《施剑翘复仇案：民国时期公众同情的兴起与影响》。其实,在当下有关“辱母杀人案”的汹涌舆情中,我们也可以察知此类复杂因素。
[11]如果拿于欢案以及下面要提到的邓玉娇案与20世纪30年代的郑继成案和施剑翘案做对比,我们会发现,尽管这些案件所激发的公众情绪和社会冲突具有某种共通性,但在不同的制度约束条件下,围绕这些案件开展活动的各方,在立场、策略、活动、表达方式以及相互关系等方面却有着深刻差异,它们都具有极鲜明的时代特征。
[12]王瑞峰等：《刺死辱母者》,载《南方周末》2017年3月23日。
[13]关于杜某死因,该文同样有一句颇具暗示性的叙述：“被刺中的杜志浩自行驾车就医,却因失血过多休克死亡。”如果于欢的“捅刺”并非导致杜某死亡的直接原因,则该案性质又有所不同。不过,根据法庭调查,杜某“自行驾车”并非事实,于欢辩护人提出的其他延误杜某救治的情节也未获得法庭认可。
[14]参见盛洪《关于于欢案》、孟昌《个体权利让渡国家后公权不作为下的自力救济——于欢激杀辱母者的法理正当性》。均载2017年《中评周刊》第9期。
[15]关于“群众路线”在司法活动中的意义,参见最高人民法院党组：《全面贯彻党的群众路线 让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义》。http：//www．chinacourt．org/article/detail/2014/03/id/1221862．shtml。
[16]此语出自2013年2月23日习近平在主持中共中央政治局有关全面推进依法治国的第四次集体学习时发表的讲话。http：//finance．ifeng．com/roll/20130225/7695913．shtml。
[17]这里提到的各种表述即出自前引数篇网媒评论。
[18]参见长安剑：《于欢案：珍惜司法和舆论的良性互动》。http：//news．ifeng．com/a/20170328/50846086_0．shtml。
[19]据最高人民检察院官员称,这份法庭意见实际上是最高人民检察院调查组和山东省人民检察院研究撰写的共同意见。见《最高人民检察院公诉厅负责人就于欢故意伤害案有关问题答记者问》。http：//news．xinhuanet．com/politics/2017-05/28/c_1121052325．htm。
[20]参见《19名教授分析“于欢案”汇总》。http：//www．scyjlaw．com/article-3383-1．html。所有意见中,持“正当防卫”意见与持“防卫过当”意见的,以及未明确表达这方面意见的,约各占三分之一。但是所有意见均对一审判决持批评立场,认为需要改判。这些意见虽然都发表于二审之前,且多以非正式方式发表,但均为公开意见,可供参考。(https://www.daowen.com)
[21]关于邓玉娇案的一般介绍,参见百度百科“邓玉娇”条。http：//baike．baidu．com/link？url=ZRmH5yJj3OS5sMlaztykOdECj6XetRWTYTXcsWVozZqx_SddmPFBvVI4EM75xwP6lNPCx8NhBiKKe2Ec6aOBcbY4tmgAh8PQMHVYun45WMBSOnrpk6DAlOai9gXXsWUl。关于该案发生后事态的曲折发展,参见田斗斗：《邓玉娇案经历37天始末》,载《南方周末》2009年06月18日。
[22]《人民法院工作年度报告》（2009）。http：//politics．people．com．cn/GB/101380/12137606．html。访问日期：2017-08-10。
[23]就审级和程序而言,邓案同于案差别甚大。邓案只有一审,于案则经历了二审；邓案由巴东县人民法院审结,于案终审则是在山东省高级人民法院。不过,邓案因受全国舆论关注,其审理十分慎重,该案判决最后被收入当年《人民法院工作年度报告》白皮书,也得到了最高人民法院的肯定。故两案因审级等方面差异而产生的不同应该不如表面上看得那样大。
[24]一审判决书的说法是“被害人一方纠集多人,采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债”。
[25]有人认为,杜某的“辱母”行为涉嫌“强制猥亵、侮辱妇女罪”。《刑法》第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。”遗憾的是,于欢案审理过程中,这种看法并未受到各方关注。
[26]二审判决书确认,于欢在被杜某等卡其项部推拉至房间角落,持刃警告杜某等勿再靠近之际,杜某“出言挑衅并逼近于欢”。
[27]在“报复”之外,判决书还提到另外两种因为受辱而带入“防卫行为”的情绪：“恐惧”和“愤怒”（“于欢及其母亲苏银霞连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱,导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素”）。但这是一种奇怪而且也不成立的判断。难道“恐惧”和“愤怒”不是一般人在面对足以激发其防卫行为的不法侵害时通常会有的情绪反应？设若于欢没有遭受之前的一系列催逼、骚扰和侮辱,他在同样的不法侵害面前就可以保持冷静、客观的旁观者态度吗？或者,这正是二审法官下意识的假设,就是基于这样的假设,由外牵入于欢防卫行为中的“报复”“恐惧”和“愤怒”等情绪,便一方面成为其行为“情有可原”的从轻处罚事由,同时也成了“事出有因”的造成其行为失控、终至构罪的心理解释。
[28]句中“应当受到惩罚”所指含混。谁的惩罚？什么样的惩罚？基于国家的立场,对不法行为的惩罚当然首先和主要由国家行使。但这句话的表述却给读者一种暗示,似乎于欢所为就是在对杜某实施其“应当受到”的“惩罚”,且似乎于欢有这样做的权利。这种含糊其辞会让读者以为,情理在这里战胜了法律,或法律站在了情理一边,从而获得某种满足。但这种满足是虚幻的,因为接下来,于欢就要为他的行为突破了法律设定的严苛界线而付出沉重代价。
[29]我们还注意到,除了说民警仍在现场之外,法官还把于欢实施防卫行为的“目的”说得轻描淡写（“为离开接待室”和“为摆脱对方围堵”）,以事实叙述的方式（“为离开接待室而持刀防卫,为摆脱对方围堵而捅死捅伤多人”）在其“目的”和“手段”之间建构起巨大反差。由此例以及本文分析的涉及二审判决文辞的其他事例,我们发现,尽管其中颇多矛盾、混淆,法官也像记者们一样注重甚至“精于”修辞。
[30]世界上许多国家和地区的法律都规定有“义愤杀人罪”。如中国台湾《刑法》第二百七十三条规定：“当场基于义愤而杀人者,处七年以下有期徒刑。”中国大陆尚无此类立法,但司法实践中,义愤杀人可按照《刑法》第二百三十二条（“故意杀人罪”）之规定：“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”视为“情节较轻”者量刑。如一因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫的被告人就被判为义愤杀人,最后以故意杀人罪被判处有期徒刑三年,缓刑五年。参见“姚国英故意杀人案”,载《刑事审判参考》2010年第5集,法律出版社2011年版。
[31]与上述情况类似,中国大陆并无有关“被害人过错”的立法例。与在刑法上列为专条、作为量刑上法定减免情节的“防卫过当”不同,“被害人过错”之说只见于刑事政策,且语焉不详,其运用由法官酌定。从概念上说,二者适用于不同情境,“防卫”针对的是“正在进行的不法侵害”而非“过错”,尽管“过错”行为也可能对防卫人造成损害。两相比较,“不法侵害”显然较“过错”严重,以至于法律设定了正当防卫权以保护受此侵害威胁的一方。因为同样的原因,认定防卫过当而致处罚减免的范围更大,其适用条件也更严格。
[32]沈德咏：《我们应当如何适用正当防卫制度》。http：//www．guancha．cn/FaZhi/2017_06_26_415057．shtml。
[33]唐正旭、李婷婷：《于欢案终审判决是法官学习的经典教材》。http：//www．chinacourt．org/article/detail/2017/06/id/2902950．shtml。
[34]于欢的防卫行为被认为“明显过当”的证据还包括“其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺”。问题是：根据法庭采信的证据,于欢当时只是向逼近其身边的人乱刺,始终没有主动出击或追击情事。在当时的混乱情境中,讨论被刺部位是正面、侧面还是背部其实意义不大。至于判决书对于欢“实施防卫行为”时面对的局面的描述——“催逼、骚扰、侮辱”,依然是轻描淡写的。
[35]实践中确认这类犯罪的存在也并不总是轻而易举,比如邓玉娇案中被害人当时有无强奸意图就曾是论辩的焦点。于欢案中讨债人的行为能否被视同抢劫也是该案二审论辩的一个议题。此外,法律提到的可以适用特殊防卫的“行凶”,其含义显然也不够清楚。
[36]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。
[37]更完整的表述是：“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作,重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。”
[38]我在于欢案二审开庭前所做的同一主题的报告中即提出,认定于欢的行为系防卫过当应为二审判决最可能的选项。“比较视域中的伦理与法理”学术研讨会,2017年5月26日,浙江大学人文高等研究院。
[39]这也是政治上、政策上的一个重要考虑。我们在山东省人民检察院对于欢案处警民警行为的定性（“处警不够规范”）,更不用说稍早北京检方对雷洋案涉案民警的处分（“免予起诉”）中,都能看到这种考虑的影响。
[40]关于这种保守现象形成,前引沈文提出了两点解释。一是刑法规定本身较为原则,司法适用标准不够统一；二是具体案件裁判面对较大压力,案外因素往往考虑较多。这两种现象无疑都存在,但是规定较为原则这一点应该不是司法趋于保守的原因。因为,规定较为原则只是为法官在处理具体案件时提供了更大的裁量空间,法官在具体案件中的取舍则另有原因。实际上,1997年修法明显增加了鼓励公民行使正当防卫权的规定,在这样的背景下,法官一仍旧贯,对相关条款做明显保守的运用,甚至令其中某些规定成为“僵尸”条款（沈文引述学者批评）,从而大大抵消了立法可能产生的积极影响,这一点尤其耐人寻味。
[41]作为对照,我们不妨引台湾地区《刑法》关于“藏匿人犯及湮灭证据罪”的一项规定：“第一百六十七条（亲属间藏匿或顶替人犯罪）配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脱人,而犯第一百六十四条（藏匿人犯或顶替罪）或第一百六十五条（湮灭刑事证据罪）之罪者,减轻或免除其刑。”亲属情分,血浓于水,故亲人陷罪,或予藏匿、保护以利之,乃人之常情。对于此等犯罪,国法稍予宽免,是对人类自然情感的体恤与尊重。另外,该《刑法》还设有“杀直系血亲尊亲属罪”（第二百七十二条）,其中规定：“杀直系血亲尊亲属者,处死刑或无期徒刑。”（比较第二百七十一条“普通杀人罪”,少“十年以上有期徒刑”）同条还规定：“预备犯第一项之罪者,处三年以下有期徒刑。”（前条规定之“普通杀人罪”仅处二年以下有期徒刑）这一条似更具中国传统文化特色。
[42]当然还有其他从轻情节,不过,放在这样的情境中,被害人的过错被如此运用最具讽刺性。
[43]参见《法与情的完美结合——谈于欢案二审判决的社会效果》,载《三联生活周刊》,http：//news．ifeng．com/a/20170626/51320544_0．shtml。该文副标题虽为“谈于欢案二审判决的社会效果”,但除指判决公布后舆论平静,进而推断“整个社会接受了这个判决结果”之外,全篇都是在谈何以判决取得了良好的“社会效果”,而不是这“社会效果”究竟怎样。有意思的是,该文把社会舆论对于欢案一审判决的批评称为“社会不良情绪的井喷”,又将二审判决“安抚了民众的不良情绪”视为“符合天理人伦,顺应民意”从而达成良好社会效果之举。还可注意的是,这位律师作者在文章中表达的与正当防卫有关的看法,与上引沈德咏大法官文中表达的意见相比,不但粗疏浅陋,而且相当保守和不合理。