20年后：波斯特的问与答
刚刚卸任耶鲁法学院院长的罗伯特·波斯特教授,在读书时也是卡沃的学生。波斯特教授在耶鲁法学院常年开设一门以“人民宪政主义”为主题的研讨课,课程的指定阅读材料就包括卡沃的这篇《法与叙事》。但让波斯特始料未及的是,课堂上平素壮怀激越的年轻学生却对这篇檄文无动于衷。用波斯特自己的话来讲,“那文章压根没有打动他们”,而他本人则是读其文如见其人,让他回忆起老师当年的“热情和激情,圣人般的诚恳,令人惊叹的智识冲击力,直率的道德关切”,“20年后,《法与叙事》仍能鲜活地唤起作者的激情和气魄”。2005年,《耶鲁法律与人文杂志》组织了一期关于《法与叙事》的专题研讨,波斯特就在其提交的文章内讲述了这个故事。[19]
为什么《法与叙事》已经无法打动法学院内新一代的学生？这是波斯特的问题。而沿着波斯特的思考,我们可以对作为灭法者的法院/国家这一命题有更深层的把握。如前所述,“生法”是各个自治社群形成本群体生活方式的过程,但这些杂多的社群要生存在一起,仅有“生法”是不够的,还需要手握暴力的国家以及作为国家之代表的法官来“灭法”,只有在“灭法”之后,一个社会才能形成“共同的”行为规范。而在事关“灭法”时,一个关键问题就是：国家是否仅承担“灭法”的功能,抑或国家本身作为一种自治的社群也有“生法”的能力？如果是前者,那么国家/法官是且只是“灭法者”,司法机关也只是纯粹的暴力机器,在百家争鸣的诸传统之间做中立的裁判者。但如果是后者,也即国家本身有其历史叙事和规范形成的能力,那么又应当如何处理国家和自治社群之间的关系,也就是说,国家如何可能既“生法”,同时又“灭法”？让“生法”和“灭法”的图景变得更复杂的是,不仅国家有可能“生法”,自治社群也有可能“灭法”。也就是说,虽然各自治群体所生成的诸法在“作为意义的法律”上是相互平等的,甚至可以各自独立（insular）——“井水不犯河水”,但在“作为权力的法律”的意义上,每一个社群及其规范世界也是意欲“灭法”的,由此又带出了另一个问题：应当如何理解国家的纵向灭法和社群之间的横向灭法之间的关系？
对于上述问题,卡沃有自己的答案。首先,在他看来,国家作为灭法者,自身是不承担生法功能的,“国家对其仲裁诸价值观（visions of the good）的权威主张是薄弱的,这一点由其愿意放弃意义构建之工程就可以得到证明”[20]。由此可见,卡沃的解决方案是直截了当的：国家不承担意义构建的教化功能,其介入的全部角色就是在承认各类团体或社群的自治基础上作为形式仲裁者。如果用政治理论的术语来说,卡沃的国家是非常“薄”的,这种“薄”国家观又是同卡沃对国家作为暴力机器的判断联系在一起的。1963年,卡沃还是普林斯顿大学的一名大二学生,他利用暑假深入南方佐治亚州的腹地,参加学生非暴力合作委员会的选民登记服务,其间遭遇南方当局的暴力镇压并被捕入狱,在狱中还受到酷刑虐待多日。[21]这段经历显然对卡沃有着深远的影响：之所以国家无法承担起“生法”的功能,是因为国家权力的掌控者总是那些“没有灵魂的官僚,暴力施加其专断的意志”[22]。同样,如果说共同体的公共生活存在于何处,那也应该到自治的规范社群而非国家那里去寻找。读卡沃的这句话,让我们也难免悲从中来,“到了20世纪中叶,美国各州早已经失去了它们作为政治社群的性格……无论如何,美国的政治生活不再发生在由共同的神话和仪式所主导的公共空间内。如要维持产生法律传统的公共生活,其他的基地是必需的”[23]。也正是因为对国家以及公共政治过程的失望,我们才能理解为何卡沃如此看重宪法对结社自由的保护——若是缺失了卡沃所言“其他的基地”的“生法”,缺失了自治规范的形成,纯粹的国家法制就会变成铁板一块的独断统治。在此意义上,卡沃由始至终对国家政治抱着根深蒂固的不信任。在他看来,能够生成意义、规范和价值的政治只能是自治共同体的小政治,而不是国家的宪法政治。简言之,卡沃的政治是去国家的,而按照波斯特的看法,这种去国家的政治观正是年轻一代的法学院学生所无法理解的事。波斯特有一段话说得非常好,也是他在苦苦思索后的释然：
我的学生们栖居在一个共和主义的世界中。他们相信公共对话。他们研究社会运动和自治社群，就是因为相信，社群可以说服国家采纳它们的法律……也正因此，他们会因《法与叙事》的世界而感到迷茫和疏离，这是一个掏空了政治审议的世界。我的学生们需要一个世界，用哈贝马斯的话来说，在这个世界中，“公共意志可以在政治的公共领域内由交往而塑造，由商谈而阐明”。[24](https://www.daowen.com)
这是一种代际差异,那些坐在波斯特课堂上的年轻学生生活在一个共和主义的政治世界,他们既无从体验卡沃年轻时因参与民权抗争而入狱的经历,也没有赶上年轻人普遍对政府不信任的越战时代。回头去看,就在《法与叙事》发表的1983年,美国法学界也在酝酿一波现在被我们称为“共和主义复兴”的思潮,一个十字路口正在前方等待。接下来的10年,一方面是卡沃英年早逝,另一方面则是宪法学界在美国宪法历史中重新发现了共和主义的宪法政治,与此同时,政治理论界也开始围绕审议民主和商谈政治做文章。21世纪坐在耶鲁法学院教室内的年轻学生,他们沉浸在这种新的智识氛围内,必定对卡沃的暴力法律观心存隔阂和畏惧。在另一篇经典论文《暴力与言辞》中,卡沃开篇即写道：“法律解释发生在一个痛苦和死亡的领域内。”[25]对于把法律视为自治规范的共和主义的孩子们来说,这更是他们无法理解也不敢直面的现实主义政治了。
回到卡沃的世界,既然国家无法担当规范生成的重任,“生法”由始至终都发生在自治的诸社群内,也就意味着国家在灭法时必定是实践着某种自由主义的——这里的“自由主义”是指国家在灭法时必须对各社群的信仰和价值保持中立。任何比“自由主义”再厚重一点的国家,都带有自己的历史叙事以及基于这种叙事的规范生成。但这里存在卡沃无法解决的难题,因为自由主义本身也并不是超越和中立的,再单薄的自由主义也是一种“主义”,在政治意识形态的光谱中也是占据位格的,如波斯特所言,“自由主义有它自己的世界,主张着它自己的信仰和价值,倡导着它关于个人自我形成的叙事”[26]。在此意义上,卡沃在论述中包含一个无法自圆其说的悖论：一方面,既然国家只能“灭法”,无力“生法”,那么自治群体的多元共处就需要一种自由主义的国家来维系,自由主义因此在价值位阶上具有某种优先性；但另一方面,“生法”的逻辑又必须让卡沃始终坚持诸法平等的多元世界,尤其是尊重卡沃所言的“救赎”（redemptive）社群所主张的规范和生活方式,在此前提下,自由主义和任何非自由主义应当是平等的。
应当点明的是,我们跟随波斯特来理解卡沃,主要目的并不是在检讨中摒弃,而是在批判中更充分地理解,只有更深刻地理解“生法”和“灭法”相生相克的法律世界,我们才能更熟练运用这一框架来思考关于伦理和法律的关系问题。