二、裁判理论
在当代法理学的第二个核心议题“裁判理论”上,标准图景也提供了一整套深入人心的基本观念和概念框架。
裁判“正当性”标准的界定取决于我们对“法治”理想的理解。“法治”的根本价值要求司法官员在裁判时候严格适用法律,进行中立的判断。依照该理想,是法律的权威性判断而不是法官自身是非对错的判断决定了原被告的命运。为了严格限制法官的恣意,司法制度和诉讼法中的程序性规定设计了各种机制与程序（程序正义）,从法官行为的“外部”来进行规范。比如诉讼法中的“回避”与“听证”制度,回避制度尽量避免法官裁断与自身利益有关的案件,从而防止其“偏私”,而听证制度则尽可能使得法官兼听明辨,做到不偏不倚。裁判理论中关于法律解释、法律论证的理论（法律方法论）则对法官说理的程序做出了规范性的要求。它们的理论目标都是给出一套实践推理的流程。区别在于：“程序正义”对法官行为进行约束,试图通过外在行为的约束来约束法官的判断；而论证理论或解释理论则规定法官说理的方法和流程,尽量减少法官推理中隐秘心理过程的干预,增强来自外部的可监督性和可检验性,使得其推理与论证的过程具有高度公开性。在这种观念指导之下,法官对案件法律后果直觉式、情感性的启发式（heuristic）判断（“法律发现”）过程就被排除出“法律论证”的范畴。
主流裁判理论对“法治”实践可能的想象,是依赖制度本身的外在约束力（无论是裁判行为规范的外在约束还是规范性的实践推理程序规则）来实现法律的治理。这样一套观念,不妨称之为“司法裁判理论的外在证立模型”（external justification）：正当的司法判决是合理设计的裁判行为规范和实践推理程序规则导出的结果。
美德理论对这一外在证立模型提出了两点比较关键的不满。
在经验上,那种认为法官严守法条进行严格解释并适用于个案的理想并不符合法律裁判的真实过程。真实世界中的法官,总是面对法律的不确定性（indeterminacy）或欠确定性（under-determinacy）的困扰。在一般（法律规则）适用到个别（特定案件）的过程中,总是不可避免地要掺杂裁判者的主观心理加工。比如在刑事审判中,当涉及犯罪的情节轻重以及合宜刑期的判断时,如何界定“正当裁判”的标准？有一种理论方案是把不确定的部分排除出“法律”所能涵盖的边界：这种理论可以主张那些受到明确法律规则约束并且规则适用结果完全确定的裁判结果,以及在规则约束的门槛标准范围内的裁判结果（“自由裁量”）,都是正当裁判。不难看到,这一理论方案存在重大缺陷,因为它动摇了法治最根本的理想：是法律,而不是人,才具有最高的实践判断权威。
除了不确定性之外,更加釜底抽薪的一个问题在于：以外在行为规范或者实践推理程序来把握司法裁判正当性条件很可能预设了一个有瑕疵的裁判心理学[9],即“说一套做一套”或“知行不一”。
假设这套外在行为规范或实践推理程序实际上无法得到法律裁判者遵守[10],那么,法治的理想也就分崩离析了。一个正当的法律裁判,除了它满足外在行为规范约束之外,我们通常还会要求裁判者做出判决的内心心理过程的实际驱动因素在事实上等同于法律提供的得到公开检验或辩护的规范性理由。(https://www.daowen.com)
为了进一步说明上述不满,不妨先看一个例子：一个法官实际上通过掷骰子来决定某个刑事案件的刑期,但该刑期的判断“恰好”跟严格依照法律适用到该案件上的正确刑期一致（因此可以得到公开检验）。这是否是一个得到证立的正当裁判？答案是否定的。
在这里,我们之所以认为这个裁判不正当,原因就在于法官做出裁判的实际理由并非法律的规定,而是掷骰子的随机结果；更深一层次的问题在于,我们认为法官通过掷骰子来进行裁判的方式反映其“通过儿戏的方式枉法裁判”心理,正是这样的裁判心理使得我们拒绝这个裁判的正当性。
基于上述两个理由,美德理论家相信,我们需要一种在理论重心上更倚重合宜裁判心理过程的裁判理论,将理论的重心放到说明法官何以在“合宜”的情感状态、动机结构、裁判理由驱动下做出正确司法判决。对这种合宜情感状态、动机结构和裁判理由的整体而全面的说明就是一种“司法美德理论”（包括“司法中立”“司法勇敢”“司法审慎”“司法仁慈”等）。美德司法裁判理论将真正驱动裁判者决策的那些心理因素纳入考量,为司法直觉、情境感知、情感反应、启发式思考等心理资源提供了合理的理论空间。这一理论也将有助于我们更深刻地理解司法程序中的机制设计,并在不确定性的挑战下捍卫“法治”的价值：自由裁量也可以有偏颇与不偏颇或正当与不当的区别,这取决于司法官员在做出裁断之际复杂的心理驱动因素。
与美德的立法理论一样,法官的心理状态是无法被外在的司法制度直接调整的,美德的裁判理论的主要工作除了鉴别那些和正当司法判决直接相关的美德,比如在“司法中立”“司法勇敢”“司法审慎”和“司法仁慈”之外,还得提供一套实践上支持这些美德运用的制度设计或程序。在这里,我仅仅以现有法律程序为例来表明这样一套理论阐释是可能的。
首先,在法律裁判中,司法程序为法官美德提供表达方式——“程序的表达功能”。程序的表达功能类似于礼的表达功能,也就是法官通过程序表达并实践其美德。例如,“庭审中任何一方的讼词都必须被听取”或“听取另一方陈述”（Audi alteram partem）这个自然正义的程序性规则为法官中立美德的表达提供了途径。一个法官可能本来就具有完备的中立美德,那么这样的程序性要求可以更好地展示他的美德,庭审各方也会更好地感受法官的中立性,不管裁判结果是否对自己有利,他们都认为这个裁判在“中立”的意义上是得到证立的。程序正义总是具有这样的表达或宣示功能,通过程序正义的规则,支持法官司法品格的主观表达。
其次,这就引出了程序的“控制功能”。控制功能的主要价值在于两点。一是控制可能破坏司法审判品质的外在动机。假设一个法官并不具有中立的美德,甚至他在内心偏袒其中一方当事人。“一个人不能做自己的法官”（Nemoiudex in causasua）以及“不得在庭审前单独会见其中一方当事人”这两个程序要求至少保证他不能过度偏袒,从而在最大程度上保证司法判决的正确性。二是,即便法官都是美德者,他们的美德也会有程度之别。司法程序很大程度上也有这样的效果,“庭审中任何一方的讼词都必须被听取”也可以做如此的理解：这个程序规则试图控制法官的偏颇,给出一个统一的标准。
最后,法官美德的运用也需要有制度性的环境加以保障——程序的“保障功能”。程序能够保障具有美德的裁判者实践其司法美德,强化内在动机。在此,最典型的司法美德就是“勇敢”。追求法律上正确的结果常常会影响法官的前程或者声誉,但勇敢的法官明知有这样的危险,仍然能够坚持己见,主持正义。然而,人的实践能力是有限的,美德的实践很大程度上也取决于外在的制度保障。在司法不独立的情况下,如果法官的某个完全合乎实体法的正确判决会招致毁灭性打击,以致影响其职业生涯、经济来源与福利保障,那么我们实在无法期待一个勇敢的法官能够完全不顾这些来追求法律上的正义。在这个意义上,司法独立以及保证法律判断自治性的程序为法官创造了一个制度空间,在这个制度空间中,他可以运用其美德做出法律上正确的判决。从这个角度来看,可以说程序保障了美德的运用。