自由讨论
【提问】
季卫东：於兴中教授的这个报告让人耳目一新。首先，德沃金理论是当代法理学中非常重要的理论，而integrity是它的一个关键概念。过去，人们主要是从法律体系的整全性或者整合性的角度来理解德沃金的这个概念，但於兴中教授却从中找出了伦理维度。这种解读很有趣，也很有道理。我们知道，德沃金理论的最大特点是将几个世纪以来互相对立的两大流派——自然法理论与法律实证主义——统合起来了。这两大理论传统，一个是强调法律符合道德，另一个是将法律和道德严格区分开来。统合之后，自然法理论中的道德因素自然而然交织到德沃金的法学理论里，或者说道德性因素势必反映到整全性、整合性的概念里。从这个意义上来说，於兴中教授的解读是站得住脚的。
於兴中教授在他的报告中强调了integrity这个概念的三个层面。一是体系上的整全性。二是这种整全性其实包含道德的内涵——法律的品德，也即一种法律内在的道德。三是法律内在的道德主要体现为原则。尽管他涉及了不同的因素，既有原则，也有政策，但他强调的还是原则，因为德沃金本人也是从与原则相洽的意义上理解法律体系的integrity，不苟同于政策思维。在德沃金看来：原则确立价值，政策确立目标；原则描述权利，政策斟酌手段；法官应该利用原则而不是政策去处理疑难案件。
然而，我们还可以再进一步，从於兴中教授关于这三个维度的讨论延展开去。例如德沃金理论具有两个基本特征：一个是综合性的视角，另一个是法官的视角。正如前面提到的那样，综合性必然包含道德的成分，势必可以提出关于法律内在道德的议题。什么是德沃金理解的法律内在道德？德沃金的综合理论与富勒的综合理论有什么区别？这些都是值得深入思考和讨论的。还有法官的视角，特别是法官如何对疑难案件进行审理和判断，必然会涉及很多道德问题的推敲。在这里，法律内在道德问题最突出地体现为法官的良心、法官的道德问题，这是我们可以推演的命题。按照拉德勃鲁赫的理论，如果法律不符合道德，法官有权拒绝适用。因此，法官对法律的服从是一种有思考的服从。但法官拒绝适用法律也决不能是率性而为的，需要有明确的高阶判断标准，或者说道德性判断标准。为此，拉德勃鲁赫提出了著名的“不能忍受公式”。把他的论述梳理和推演一下，可以得出两条判断和处理恶法问题的标准：（1）凡是违反正义到了“是可忍也，孰不可忍也”程度的法律就是“不德之法”，公民没有服从的义务；（2）有意否定平等的法律已经失去作为法的本质，法官没有适用的义务。如果说拉德勃鲁赫只提供了一个处理恶法效力问题的具体选项，那么我们也不妨说德沃金在这里实际上是提出了一个改革法律体系的道德取向。
改革的道德性在于必须与法律体系固有的正义理念对标，必须检验具体的法律规则是否符合原则。这种司法审查实际上就给法官提供了一个通过具体案件的处理来推动制度变革的契机。尽管这个契机在德沃金理论中没有充分凸显，在一定程度上可以说，德沃金所理解的法律内在的道德，最终落脚点是在原则。那么，他所强调的原则究竟是什么？一般而论，原则体现了社会的基本共识，也就是哈贝马斯所说的那种通过论证性对话或者沟通行为而达成的共识。在这个意义上，真理以及正义的标准是可以达成基本共识的。但是，在很多情况下，人们的原则也取决于“内心确信”。根据我的理解，王凌皞（副）教授在副报告中就指出了这一点，即人类的确信这点。一方面是通过沟通产生的共识，这是由哈贝马斯所说的商谈伦理学以及理想的对话条件等等所决定的；另一方面是基于内心的确信，这就会产生很多价值的对立甚至冲突，需要协调处理。那么，处理内心确信问题，这个标准在什么地方？我觉得凌皞（副）教授的报告恰恰就指出了这一点。
人类的确信这一点是非常有意思的。从这个角度来看，动机是凌皞始终强调的主旋律。我对凌皞的关注是因为他对认知科学与法的研究，这是法学研究的一个前沿领域。国内能从事这个方面研究的人还不多，而他的论著颇丰、质量较高。因为参加这个研讨会，我才注意到他在孟子学说以及中国传统哲学方面也是很有研究的，将这两个方面结合起来，很有趣味。凌皞刚才也提到，中国传统道德对法律思想的影响，其实最根本的就是对人本性的关注。这也是和人的确信有关的，包括孝道。但认知科学是一门关于动机和心理的新兴科学，很多主观意志都是可以被实证的。按照我的理解，凌皞在研究中试图寻找两者的统一点。
那么相对于於兴中教授的报告，这种探讨的意义在什么地方呢？我以为，凌皞（副）教授给於兴中教授报告中说的integrity的伦理性——法律的内在道德和法官的良心判断——寻找到了两个决定性因素。一个是动机，另一个是判断的标准。对于动机，他是从美德法理学等传统的思维方式中去寻找的。标准是什么？我们可以看到，目前为止，最著名的标准是富勒在与哈特的争论中提出来的程序自然法以及法律内在道德的八项标准。当然，哈特认为富勒提出的八项标准本身根本就不是道德，而只是法律体系的整全性，也就是我们通常理解的德沃金所说的整全性。在这个意义上，似乎德沃金的整全性概念与富勒关于程序自然法以及法律内在道德的八条标准是相对应、相衔接的。但从於兴中教授的论述来看，德沃金integrity概念的伦理维度好像不同于富勒的八条标准。怎么理解这两种整全性理论的道德性，这还有待进一步探讨。在这里，我想向於兴中（副）教授提出一个问题；德沃金提出的整全性理论中是否存在道德判断的标准？同时，我想向凌皞（副）教授提出一个问题：认知科学有没有可能为整全性的道德标准在实证科学上提供某种支撑？
陈 真：您（於兴中教授）刚才提到了法的最终权威是什么的问题。对此，我有两个问题。一个是关于法律的品德，“品德”的概念一般是形容人的，但我们通常理解的法是一个体系、一种制度，那么这种拟人化的比喻或者类比，恰不恰当？因为法学研究中的定义毕竟是比较严格的。当然，您在具体解释时，讲到integrity，它不仅是指这个体系一以贯之，同时您也讲到法官在裁量时取决于他的integrity，即他的品质。但这是两个不同的问题，因为法官的品质和法的品质还是有差别的，所以这种类比会不会有什么问题？这是第一个问题。第二个问题是，我认为您在回应您最开始提出的问题——法的最终权威是什么时，您引用了德沃金的观点，然后谈到了integrity，即在法的不确定性的情况下，大家已经在某种程度上形成共识——我们通过诉诸integrity，而相信法律制度能够给我们一个比较确定的答案。您的回应更多的是不是在司法层面，而不是在立法的层面？因为我是研究道德哲学的，一般而言，在司法层面，对于法律最终的权威，通常大家都会采用契约的观点，即人民最终达成的共识是法律最终权威的来源。包括立法层面的，比如我要修改法律。当然，这里是不是也有一个美德或者德性的问题？因为“人民”包括很多，比如犯罪分子等。所以您是不是会对整个人群的能力、品德、素质，包括逻辑推理能力，有不同的要求？这也会涉及美德的问题。那么，美德或者德性，何以能够成为最终的权威？它本身的合理性又从哪里来？
然后，对于王凌皞老师，我认为您的思路很好，就是关于美德法理学，我认为这是一个非常有前途的领域，而且我看您的体系已经初步具备了。我想问的是，对美德伦理学的研究，实际上是有两种不同的研究进路：一种是情感主义进路，像孟子的“恻隐之心”“不忍人之心”；另外一种就是亚里士多德的进路，以某种幸福、福祉或某种客观一点的依据来决定什么是美德。在应用到美德法理学时，这两种不同的径路会不会产生两种不同的流派？会不会产生某种争论或分歧？如果会，那么我们怎么去判断谁是谁非？
许纪霖：我非常喜欢这类跨学科的会议，讨论的又是伦理和法理的跨学科问题。作为一个人文学者，我从於教授和王（副）教授的报告中获益良多。你们都是用很规范的法律语言来表述，我只能用我的人文语言来提问题。这个问题当然与我们传统的礼法之争有关系，就是说理与法何者为高？今天於教授提出的美德法理学，是否可以这样理解，就是说法律当然是有自主性的，但这个自主性在终极的意义上来说，又是有限的自主性。也就是说，它受到社会的、生活的、伦理的某种规范。回到中国当前的现实，它与传统中国是很不一样的。在传统中国，或者欧洲的中世纪，这套规范相对是比较固定的。但是今天，无论是中国还是其他国家，生活的伦理实际上是处于一个很大的冲突和紧张之中，比如说，同性恋婚姻是否合法的问题。在这样一个背景下，法律和伦理的关系实际上变得非常复杂。不像中国过去那样，儒家的礼是高于法的。今天法律与伦理的关系：一方面法律要受到一些基本的日常伦理的制约；但另一方面，法律又通过立法在创造一些新的伦理。比如台湾，通奸罪如果取消以后，新的伦理又会被建制化，台湾现在作为亚洲第一个同性恋合法化的地区，它又创造了一套关于同性恋伦理的新的理解。所以，它既在被规范，又同时在创建。所以，法律和伦理的关系是否要比过去复杂得多？这是我的一个问题。两位教授从法理学的角度，怎么来理解法理之间这种复杂的关系？(https://www.daowen.com)
【回应】
於兴中：非常感谢。我先从季老师的问题开始，即最后的标准是什么的问题。德沃金在论及法律解释的时候说，有一个叫pre-interpretive stage的前解释阶段，还有一个后解释阶段，但这个解释的过程应该存在于一种解释的共同体之中。在这个共同体中首先要有consensus，即共识，这是非常重要的。有共识，才能说得清楚。所以，德沃金说规则会冲突，原则本身也会冲突，那怎么办呢？因为原则和道德相联系，他就往上推及道德。但道德也会冲突，因为不仅有一种道德，在多元社会中，会有很多种道德，比如天主教的和犹太教的，伊斯兰的和世俗的道德，都是不一样的。这都会有冲突，那么怎么办呢？最好的办法，就是他所说的，用integrity来解决。但是integrity有一个前提，即必须有一个所谓的解释共同体的存在，才能解决问题。我觉得他的这个标准大概是来自这个方面。这一类的讨论应该是比较难、比较复杂的，不一定能够说得很清楚，因为德沃金后来很多东西都没写完就去世了。他在写《没有上帝的宗教》那本书的时候，可能就发生了转向。自由主义者是从来都不注重宗教的，而德沃金开始注意到宗教对于自由主义学说的重要性，即可能要有一个更大的历史背景才能解决终极问题。我完全同意季卫东老师说的，拉德勃鲁赫与德沃金的观点是不同的：一个是选择，一个是改革。德沃金正是从改革这个角度出发的，他是想不断地去推进。他说自己是“刺猬型”的学者，一生想做的事情就是将自由主义中的两套系统——表面上看起来矛盾的平等的系统和自由的系统——统合起来。那么，用什么统合呢？就是用integrity。他解释integrity的时候说，justice，fairness，due process三者是与integrity并列的，有了justice，fairness和due process，还需要integrity。
陈老师提了两个问题。第一个问题是“品德”这个词是否用得恰当。这个词实际上是德沃金自己用的。“品德”一般是用来描述人的，怎么能够用它来描述制度呢？这是一个很有意思的现象。德沃金说一定要经过一个拟人化的过程，才能够达到这一点。如果把制度、法律、法律系统作为一个人来看待，就可以用“品德”来描述它了。这个实际上暗合了后来发展起来的所谓的后人类中心主义的那些问题。我们可以将一个机器人看作一个生命体，但这并不意味着因此要给机器人权利。（因为很多人说要给机器人权利，同时还要让机器人缴税，要不然如果机器人大批量参与生产，很多人就失业了）现在很多人看到山川草木，字体结构，天气现象等等，这些东西都可能有它们自己的生命。所以，按照这个意思来说，有生命的东西就是自主的。我认为您提出来的是非常好的问题。其实我在文章里引用过Karl Popper的观点，后来删掉了。Popper说，传统的认识论将世界分为主观世界和客观世界，这是不够准确的。因为主观和客观作用后产生出来的那个东西，该属于哪个世界？它不属于第一世界，也不属于第二世界，是独立于主客观世界之外的第三世界。而比较重要的是，第三世界的居民——制度、文学作品等等——这些是自主的，有自己的生命。就像金庸的小说，比如《射雕英雄传》被改编成电视剧好几次，每一次改编都不一样。它在不断地发展，但同时又有规定性。因为无论怎么改编，你不能把武侠小说改编为侦探小说，那样就不合适了。在这个意义上说，文学作品也有自身的生命，有它的自主性。
第二个问题，您提到关于司法层面的最高权威，实际上，我说的最高权威，意思可能还要更广一些。就是说它不仅是法律层面的，还是社会制度、经济制度上的一种权威。这些权威到底从哪里来的？最后的标准是什么？季老师也提到这个问题。但在我自己的理解中，我主张权威系统的说法。一种权威系统包括权威象征、权威文本、权威解释和解释者、权威制度、权威理想等。比如说我们今天谈论的主题，它本身是一种权威思想，不是权威制度。在权威系统中，有一个最终的权威，过去只有上帝才能充当，现在就越来越不好办了。最终权威的问题，在司法上有体现，在立法上也有。比如说立法机构，人大是最终的立法机构，理论上讲，它所制定的法律是中国最重要的法律，而人大对法律的解释，则是权威解释。另一方面，对某一法律事件，法官有他的解释，人大有它的解释，政府官员有自己的解释。但最终的解释该是谁的解释？
许老师指出的问题，伦理和法理之间的关系是越来越复杂了。礼与法之间的关系问题当然由来已久。现在看来，确实是在不断地冲突，不断地发展。您提到一个非常有意思的观点，就是法律在改变其他东西的同时，其他的东西也在改变法律，处于一种动态的交换的状态。对于中国以前的传统，礼法当然是一种说法，有很多人也同意。但是仔细研究之后发现，中国古代的体系不是礼法传统，而是一种二元的或者多元的规范系统。孔子在《论语·为政》中提到的那几句话，我觉得非常重要，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。这里，他提到了四个概念，就是德、礼、政、刑，这其实是一个多元的规范系统。在现实社会中，实际上起作用的可能是“政”，到现在为止，我们还是受“政”的影响，“礼”是道德原则，“法”意为惩罚，而且在孔子的其他论述中，解释得很清楚，就是说圣人在统治的时候，这四种方式都会用到。首要重视德，但是德是内在的，只能是个人的体验。因此，还需要一些外在的规范，即“礼”。“德”失败了，“礼”失败了，“政”失败了，怎么办呢？那就要用“刑”了。所以，这样一种系统与西方用“法”来解决所有问题的一元的规范系统是不一样的。在这个意义上，现在法律与伦理的关系可能越来越复杂。不是说只有两个层面的东西。比如说，网络世界的法律到底是什么，网络到底是由什么来调整？哈佛大学的莱斯格说，实际上有四种规范，不仅仅是法律。在美国，网络治理有所谓东部的规范，即法律；西部的规范，即技术；还有社会规范和市场规范。再比如刚提到的性倾向。最早的时候，比如20世纪80年代，听到gay这个词，都有点不好意思说出口。但后来，男同性恋、女同性恋一下子就出来了。之后呢，又出现了LGBTQQIA等形式，越来越复杂了。与此相适应，必须有新的伦理、新的道德出现。所以在今天新道德伦理的框架里，如果一个人对动物保护不够，不尊重动物权利的话，就会被看作一个不道德的人。再比如，如果你在工作或上课的时候用手机，这就是不道德的行为。这就和以前人们讲的道德与不道德很不一样了。所以这个问题是比较复杂的。我就说这么多。
王凌皞：谢谢三位老师。首先是季老师的问题。季卫东老师很敏锐，实际上我自己并没有将这个问题彻底想明白。认知科学的工作与美德法理学框架之间的整合，我大致上有这样的设想，但并没有特别清楚的方案。在我看来，认知科学对法律的基本理论有两个影响：第一个，人到底怎么活算过得好？我们必须对人类的心理事实或者生物学的事实有更深切的了解；第二个，对法律裁判、守法理论来说，认知科学是可以整合到美德法理学的方案中的。在我们对好的裁判的观念想象里头似乎对裁判者的心理状态提出了一些要求。即使是像程序主义的一些基本原理，我觉得也可以存在这样一种辩护的可能性。比如说，中立的这种美德，在司法裁判中，这种美德实际上是很重要的。如果我在做裁判的时候，偏向了一方当事人，就算最后的判决跟法律给的裁量空间的正当性的要求是一致的，我们仍然会说这个裁判是有问题的。现在有些认知科学的研究是很有意思的，中立这个心理状态很难实现。比如，随机将实验被试（者）分成两组，一组喝百事可乐，另一组喝可口可乐。实验人员马上发现，分配给不同可乐就足以导致群体内外偏差，中立的判断就会受到影响。像司法中立性及其心理机制这种议题，可能就是美德的裁判理论要处理的议题。
另外，关于德沃金法哲学中的integrity到底是什么，其实与陈真老师后来问的问题有关，即我们能不能用这种拟人化的概念，去谈论一个制度本身是否具有德性或者美德？第一种可能是刚才於兴中老师提到的，罗尔斯在《正义论》中讲到“正义是首要美德”。第二种可能是在德沃金那里，他是将伦理学中personal integrity这个用法转用到了法律理论中，是将法治的共同体想象成一个人，如果这个人承诺了一些政治道德的目的，比如权利保护、正义分配，那么，在每一个判决中，即便你已经有了一个细致的法律规范约束，诸如刑法、宪法之类，那对这个宪法的解释还要不断地回到最根本的价值层面。一个社群承诺了平等保护的价值，它的司法裁判就不能在这个案件中给这个当事人以权利，而在另一个相似的案件中不给这个当事人以同等的权利。所以，在这个意义上，也可以说integrity的要求也不一定都是拟人化的。我们可以说德沃金要求一个法官做出一个判决时，要不断回溯到最深的政治道德价值中去，这是一个方面。但另一方面，法官他自己要真诚地相信这个政治道德是得到客观辩护的。假如说在判决书中讲了，根据这样的政治道德原则，以及法律现实的规定，最佳的理解是这样的，可实际上他在家里是抛硬币决定的，那么我们会说这也是不正当的裁判。在这个意义上，integrity也可以被理解成法律裁判中的一种美德。
其次是陈真老师的问题。陈真老师是伦理学的专家，洞察力非常强。这方面，我还没有彻底地思考过。伦理学里有两支：一是以Michael Slote为代表的情感主义路线，像亚当·斯密、休谟的方案，这种是对道德规范性的理解；另一个就是亚里士多德的方案。实际上，我觉得对立法理论来说，更具有说服力的可能是亚里士多德的这套方案。因为你要整体辩护对人类规范性和根本价值的想象，亚里士多德这套方案可能更完善点。并且，如果要说明在实践推理中，规则的约束连着行为的约束，以及它在根本上还连着道德动机或者道德理由的话，那可能也是亚里士多德的这套理论更具有说服力。Michael Slote仅仅要从内心的情感出发来辩护，至少要说明什么样的行为是对的，他好像在这里遭受了一些困难。但是，Slote式的路径在裁判理论中能够得到比较好的运用。对法律裁判正当性要求中可能蕴含对法官情感适当激发的要求，比如同情、愤怒，那么像这样的理论方案可以得到很好的辩护，或加深我们对财产理论正当性的要求。
最后是许纪霖老师的问题。这个问题是非常深、非常难的。实际上，法律就是这样一套解决道德多元主义事实的实践方案。假设我们生活的道德共同体是如此建立起来的，就是你有你的一套，我有我的一套，那么世界就崩溃了。所以，法律某种程度上是为了在一个道德争议的空间中为社会的实践、协调，用权利这套制度来保障它。所以，我觉得某种程度上说礼法之争在当代社会的解决，就是一个法治和权利的解决方案。第二个问题是说，如果身处这样一个现代的道德世界，亚里士多德或者孟子式的追求至善的主张，有没有可能得到辩护。我认为这个可能性是有的。对权利的辩护中，还有一个可能性就是，权利构成了一种美德实践的制度背景，只有在这样的制度背景下，我们在保障自己合法权利的前提下，才会有机会成就至善。权利的制度可以被理解成一个工具式的方案，即限制坏人的不正当的道德优势，以便为美德的实践提供可能。如果是这样的话，权利的这套理论也可能得到辩护，尽管这种辩护不是真正的权利，不像康德式的这套辩护那样。