三、法律困局
理论上说,于欢案二审结果应有不止一种可能。因为,就是从专业视角看,于欢行为的性质也存在高度争议。有多个刑法学家就认为,于欢的行为应当被视为正当防卫,而不是防卫过当,更不用说是单纯的故意伤害了。[20]退一步说,即使认定其行为属于防卫过当,对其处罚也可以更轻,比如五年以下有期徒刑、缓刑乃至免除处罚。不过,现在的结果也并不令人意外。在判定一种行为是否属于正当防卫以及防卫是否过当的问题上,各级检察院和法院向来保守。有意思的是,恰恰是这样一个涉及国家权力与个人权利的界定和分配的地方,一方面容易产生官家与民间、法律与民意之间的紧张和冲突,另一方面也为法律回应民意提供了一个颇具弹性的机制。于欢案就是一例,数年前的邓玉娇案也是一例。把这两个案子拿来做简单的对照,可以让我们更好地了解这一点。
于、邓两案都涉及侮辱与侵害,都造成侵害人死伤的结果,被告最后都被判定为防卫过当,构成故意伤害罪,并依据《刑法》第二十条第二款判决。而最重要的是,像于欢案一样,邓案也曾耸动视听,轰动一时,在民众中间激起强烈的情绪。当时的社会舆论几乎一边倒地同情被告邓玉娇,誉之为抗暴烈女,群起声援,从而让司法机构从一开始就面对民意的巨大压力,不能不谨慎从事。最终,法院判定邓玉娇犯故意伤害罪,但属部分刑事责任能力人,且具有防卫过当、自首等情节（采纳公诉方意见）,应免于刑事处罚（采纳辩护方意见）。尽管邓案辩护人基于正当防卫的无罪辩护最终没有被法院接受,但是法院“免于刑事处罚”的判决还是令大多数人感到满意,邓玉娇本人甚至对这一判决结果感到意外,所以在一审判决后立即表示“服从判决”。[21]对于这样的法律和社会效果,法院方面显然也感到满意。在当年发表的《人民法院工作年度报告》（2009年）白皮书中,最高人民法院特别提到包括邓案在内的一批具有较大社会影响的案件,认为透过这些案件的处理,人民法院“妥善审理社会舆论关注的热点案件,回应社会关切,增强司法公信”,“取得了较好的法律效果和社会效果”。[22]那么,于欢案的“法律效果和社会效果”又如何？
单看判决结果,于欢案判决远较邓案为重,但那并不意味着两个法院的法官在衡量和判定正当防卫问题时持有不同标准[23],更不意味着“民意”在于欢案中未受重视。毕竟,于欢造成的“损害结果”更严重,而且于欢不像邓玉娇是部分刑事责任能力人,也没有被认定具有“自首”情节。相反,于欢一审被判无期徒刑,二审引入防卫过当等事由,适用《刑法》第二十条第二款,改判有期徒刑五年,前后反差甚大,令司法机构与社会舆论之间的互动看上去更加突显。实际上,比较邓案,于欢案中司法机构对民意的回应不但更积极,也更自觉和主动。于欢案二审检察员在其令人印象深刻的出庭意见中,就特别辟出一节讨论司法和舆论的关系,指出舆论监督是连接司法与公众的重要管道之一,也是令二者得以良性互动的重要保障。因此,检察机关高度重视“舆情背后公众对司法的价值诉求”,同时“秉持客观公正立场,坚守法律与良知,以事实为依据,以法律为准绳,依法履行监督职责”。该意见甚至肯定以“情理”办案的价值,称已“用证据还原了案件真相,以法理、情理辨析了案件的定性和法律的适用,相信于欢也必将最终得到公正的裁判”。法院终审判决的相关部分几乎全盘接受了这份检查员出庭意见,同时对意见提及的“情理”有更多发挥。这不但表现在判决书明确提到“人民群众的公平正义观念”,并以之为裁判时的重要考量之一,更表现在其对“辱母”情节的正面回应上,而这正是于欢案中“法理”与“情理”交织处,也是该案重点所在。
如前所述,于欢案自进入公众视野之日,便以一种法律边缘甚至是法律以外的面目出现。在一个被简化的高度道德化的表述中,无论是“刺死辱母者”还是“辱母杀人案”,于欢案的核心都是“辱母”。按照这样的解读,“辱母”是杀人之因,杀人是“辱母”之果。法律要应对的,首先是这样一个涉及人伦大节的底线问题。遗憾的是,如此重大的问题在一审判决中竟被轻轻带过。正是法律的这种态度和处置激怒了整个社会,而令法律与人伦、国法与民情之间的紧张格外突出,于是有了此后的一系列官民互动,直至二审改判。问题是：要直面“辱母”主题,有效回应民意,现行法上可以展开的空间到底有多大？说得更直接些,“辱母”事实的存在多大程度上可以成为减免于欢刑责及处罚的法律事由？
着眼于刑责的轻重、有无,于欢行为之性质的认定无疑是关键,而要解决这一问题,最根本的是要判定其行为是否具有正当防卫性质。事实上,于欢案一、二审中,控、辩双方的论辩正是在单纯的故意伤害—防卫过当/故意伤害—正当防卫的幅度内展开的。我们看到,一审时,于欢辩护律师以防卫过当为于欢辩护,而当形势逆转,二审来临之际,其辩护立场又变为主张其行为属正当防卫。但是耐人寻味的是,其主张正当防卫成立的理由,是说讨债者实施的不法侵害等同于“抢劫”——特殊防卫成立的法定事由之一,而与“辱母”无关。的确,《刑法》第二十条第三款明列的可实行特殊防卫的不法侵害事项,限定于（正在进行的）“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,都同侮辱无关,更与具有特定人伦含义的“辱母”无关。那么,法院当如何回应民意,处置“辱母”情节呢？二审判决给了我们一个答案：
本院认为，上诉人于欢持刀捅刺杜志浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡，二人重伤，一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于于欢依法应当减轻处罚。
据此,被害方以恶劣手段侮辱于欢之母的行为属“严重过错”,被列入减轻于欢处罚的酌定“情节”。“辱母”情节就这样被引入量刑考量。不过,我们也必须承认,如此处理“辱母”情节并非二审法院的创举。视“辱母”为被害人过错,并因此对于欢从轻处罚,一审已然。那么,二审重申这一点有何新意？与之有关的更重要的问题是：在一个最后被改判为防卫过当的故意伤害案中,继续主张“被害人过错”的用意何在？这种主张在减免被告人处罚方面还能发挥什么样的作用？在判决书“关于刑罚裁量”的部分,法官对“辱母”情节及其法律上的意义做了详细论述：
……于欢及其母亲苏银霞连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素，对于欢及其辩护人所提本案被害方存在严重过错、原判量刑畸重等上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。
……案发当日被害人杜志浩曾当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏银霞，虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜志浩等人时难免不带有报复杜志浩辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。杜志浩的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当。于欢及其母亲苏银霞的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。认定于欢行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，也符合人民群众的公平正义观念。(https://www.daowen.com)
与一审提及被害人过错时的笼统含糊、轻描淡写不同[24],二审判决刻意突出了“辱母”情节,不但将“以恶劣手段侮辱于欢之母的行为”升级为被害方的“严重过错”,明确指出这种行为“严重违法、亵渎人伦,应当受到惩罚和谴责”,而且对于欢的“报复”情绪加以肯定,认为应当作为量刑上“对于欢有利的情节重点考虑”。通过这种方式,二审判决试图正面回应民意,调和法理和情理,并为后面有罪判决的正当性做必要的铺垫。只是,这样处理“辱母”情节也带来若干问题。
一方面,法官在强调“辱母”行为“过错性”的同时,实际是把这种行为从至少是与正当防卫有关的“不法侵害”中排除出去了。但于欢案中的“辱母”行为,即使不从民间的和人伦的角度看,也涉嫌严重犯罪[25],这种罪行无论对于母还是于欢本人所造成的伤害也都足够严重,足以证成防卫行为的正当性。着眼于此,二审判决把“辱母”行为仅仅作为被害人过错来处理的方式,即使在法律上也很难令人满意,更不用说是对民意的合理回应了。
另一方面,因为刻意将“辱母”行为界定为被害人过错,法官在叙述案情时便不得不把“辱母”情节从整个事件中分离出来,相应地,也不得不把涉案各方行为人的行为人为地割裂开来。这种做法不但与二审法院为纠正一审判决“认定事实不全面”之弊而将讨债人不法行为视为一个连续、完整过程的做法相悖,而且产生了一系列法律推理上的混淆和混乱。比如,判决书特别提到,被害人杜某“当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏银霞”与“于欢实施防卫行为”之间相隔“约二十分钟”,这里隐含的逻辑是,这“二十分钟”隔开了两种性质不同的行为：发生于前的是被害人过错（“辱母”）,发生于后的是“不法侵害”。针对后者,于欢实施的是“防卫行为”,针对前者则是“报复”。麻烦的是,于欢案中,法官所区分的于欢的这两种行为发生在同一时间点上,且于欢行为所针对的杜某,既是“辱母”者,也是“不法侵害”的首要实施者[26],在这种情况下,我们应当如何辨识和区分于欢行为的性质？一个选择是,把于欢的行为认定为“报复”,这样做突显了被害人过错,法律上也有对于欢减轻处罚的依据,但观于欢案实际情形,径视为“报复”太过牵强,且无视案中的防卫因素,也难让“人民群众”感到满意,故不为法院所取。另一个选择是,把于欢的行为视为针对不法侵害的防卫,这其实也正是二审判决的基本立场,只是,若不同时兼顾行为人的“报复”情绪,似乎又有隐没被害人过错——“辱母”之嫌,也显得对民意照顾不足。理想的处置,大概是将“报复”与“防卫”混合叠加,同时区分主次,避免诸如“报复性防卫”或“兼有报复的防卫”一类古怪矛盾的表述。于是我们在判决主文中看到了这样的措辞：“于欢捅刺杜志浩等人时难免不带有报复杜志浩辱母的情绪。”但依上下文,“于欢捅刺杜志浩等人”就是“于欢实施防卫行为”。法官虽刻意在这里避免“防卫行为”字样而代之以“捅刺”,同时将“报复”从“行为”降格为“情绪”,仍无法摆脱为于欢行为定性的窘境。麻烦不止于此。法官接着指出,于欢“报复杜志浩辱母的情绪,在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑”。对于一般汉语读者来说,这种说法听上去具有某种反讽效果。因为通常用法中,汉语“报复”一词多少带有负面含义,同诸如（正当）“防卫”这样的概念并列时尤其如此。一个带有负面意味的行为如何为一个具有正面含义的行为带来增益而不是抵消甚至减损呢？征诸现实,当一个人面对不法侵害而实施防卫之时,任何“报复”性心理和情绪都可能成为令其行为失控,进而造成防卫过当、构成犯罪的因由。[27]如此理解和解释“报复”情绪带给于欢的影响显然更加合理。为了调和法律与民意,法官又说：“杜志浩的辱母行为严重违法、亵渎人伦,应当受到惩罚和谴责,但于欢在实施防卫行为时……防卫明显过当。”这里,对杜某“辱母行为”的指控和谴责似乎为于欢的行为提供了“人民群众”相信其有的那种正当性[28],但这句话的逻辑分明不成立,因为“但”字之前说的是被害人过错,“但”字之后讲的是针对不法侵害的防卫行为,把前后两段用“但”字连起来,那就等于说：于欢（针对不法侵害）实施的防卫行为是对杜某辱母行为（过错）的惩罚（报复）。接下来,为了说明于欢的防卫行为确实“明显超过必要限度”,法官又出人意外地扯出报复情节,其效果则更加离奇：“于欢在民警尚在现场调查,警车仍在现场闪烁警灯的情形下,为离开接待室而持刀防卫,为摆脱对方围堵而捅死捅伤多人,且除杜志浩以外,其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为。”警察来而复去,于欢母子欲随警察脱身受阻,于欢更被一帮成年男子强力推逼至墙角,退无可退。这正是触破危局、令于欢拼死防卫的爆发点。在这个爆发点上,于欢面对的是某种令人绝望和崩溃的不法侵害,其防卫对象,是逼近其身边对他构成直接威胁的任何人。“且除杜志浩以外”云云却把“其他三人”变成了不相干的无辜受害者。[29]似乎于欢所为不是面对正在进行的不法侵害实施防卫,而仅仅是在报复“辱母者”,而且在暴怒之下伤及无辜。于是,就像“但”字前后指涉的两种不同性质的法律关系遭到混淆一样,“且”字前后指涉的两种不同的法律情境也混淆在一起,这种逻辑上的混乱和推理上的粗疏令人错愕。
于欢案二审判决在处理“辱母”情节时的顾此失彼,技术上是对“被害人过错”与“防卫过当”关系处理不当所致。假定于欢刺死杜某只是为了一雪其“辱母”之耻,则可以义愤杀人论之。在那种情况下,被害人过错可以成为减免其处罚的理由。[30]假定于欢刺死杜某是防卫过当所致,即使没有“辱母”情节,也可以产生减免其处罚的效果。就此而言,于欢案一审判决虽有适用法律不当等问题,但其援用被害人过错之说,逻辑上却清晰明了,无懈可击。现在的问题是：一方面,一审否认存在“正当防卫意义上的不法侵害”,量刑畸重,已成众矢之的,二审改判,承认于欢的行为具有正当防卫性质,兼有法律上和政策上的正当性,也是势所必然；另一方面,在“被害人过错”一事上做足文章,呼应民意,挞伐“辱母”者,有助于平复舆情。这令法官对“被害人过错”与“防卫过当”这两种减免处罚事由都要予以强调,充分利用。但这两种事由性质不同,针对的情境也不同。[31]若放在同一情境中,“过错”便可能被“不法侵害”所“吸收”,“防卫过当”产生的处罚减免效果也可能“覆盖”因有“被害人过错”产生的结果。于欢案二审法官为现实的政策考量所驱动,想要在既有法律的约束下面面俱到,坚持政治正确,既维护法律,又照顾民意,难免顾此失彼,进退失据,所做的判决,单从法律角度讲,也远非完善。
不过,官方对此看法不同。于欢案二审判决公布后,最高人民法院副院长沈德咏大法官撰文,由该案谈正当防卫的法律问题,认为二审判决“很好地坚持了法律平等和司法中立原则,充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护,为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范”[32]。同日,最高人民法院旗下网媒还刊登署名文章,对于欢案终审判决极尽赞美之语,称该判决在罪刑相应,宽严相济,坚守法律底线方面是“足以载入史册的丰碑”。[33]官方采取这样的立场并不令人感到意外,毕竟,在现有政法体制下,处理像于欢案这样一个引起全社会关注的热点案件,尽管做出判决的是一个地方法院,判决结果却必须在政治上正确,在法律上符合界内主流认识。值得注意的是,沈文由于欢案破题,谈的却是关于如何理解和运用正当防卫制度的一般问题,其见解积极、合理而务实,可以帮助我们回过头来检视二审法院对于欢案的处置。
尽管对于欢案二审判决明确表示肯定,面对公众,沈文的态度却相当理性、温和,只表示该案业经二审判决,“已经尘埃落定,无论每个人的看法如何,希望大家能够尊重司法机关依法作出的判决”。文章正确地指出,就具体法律适用而言,正当防卫制度是于欢案的核心所在,但同时也承认：“如何正确适用正当防卫制度,确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一,是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。”主要的问题是：虽然1997年《刑法》修订旨在“强化正当防卫权,鼓励民众实施正当防卫”,但在实践中,司法机关“对于正当防卫制度的适用仍趋保守,不敢或者不善于适用正当防卫制度”,以至于有学者批评,刑法第二十条关于正当防卫的规定,特别是其中第三款关于无过当防卫的规定,一定程度上处于“休眠”状态,未能发挥其应有的作用。沈文主要针对这一问题展开,除了分析造成这一问题的原因,更多就立法意图、制度功能、法律适用原则、相关司法政策考量等问题展开讨论。沈文认为,正当防卫不但是法律赋予公民的权利,也是对抗和制止犯罪的积极手段,而要让这利器发挥作用,法律就不能把正当防卫规定为防卫人“不得已”而采取的最后措施,要求实施正当防卫之前要穷尽一切手段。相反,法律允许公民积极行使这一权利,“允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害,甚至可以致伤、致死不法侵害人”。相应地,裁判者在司法过程中要“适当放宽防卫限度条件”,“在认定正当防卫,特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑,要设身处地为正当防卫人着想,而不能对正当防卫人过于苛求”。要“根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用”,甚至“要适当作有利于防卫人的考量”。“要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理”,此外,“即使认定防卫过当,也应当充分运用‘减轻或者免除处罚’的规定裁量处理”。显然,于欢案一审判决就是沈文所批评的“不敢或者不善于适用正当防卫制度”的典型事例。那么,以沈文提示的各项原则、方法和标准来衡量,于欢案二审判决就尽善尽美,堪为典范了吗？且不说本文前面指出的二审判决法律推理上的种种问题,于欢被判有期徒刑五年这件事也并非没有可议之处。诚然,与一审判决的无期徒刑相比,五年刑期可谓大幅减轻,但是同比如缓刑、免除处罚（更不用说无罪判决）相比,五年有期徒刑则不可谓轻。而轻重之间,当看法官如何判断和衡量其防卫过当的程度,以及法官如何判断和衡量不法侵害的严重性及其与防卫行为造成的损害结果的关系。以往,法官在判断此类问题时,多从事后和旁观的角度来认识与衡量这些要素,很少像沈文所要求的那样,根据“常理常情”,设身处地去想象一般人在此种情况下会如何感受、判断和反应。遗憾的是,于欢案二审判决也没有在这方面用力。于是,面对一群讨债者的“催逼、骚扰、侮辱”,于欢“致一人死亡、二人重伤、一人轻伤”就成为其“防卫明显过当”的不容置疑的证据。[34]这是人们常见的结果导向的思路,按照这种思路,除非存在法律规定的适用特殊防卫的有限的几种暴力犯罪如杀人、抢劫、强奸等[35],一种防卫行为若是“造成重大损害”,就必定属于“明显超过必要限度”。如此,身处危境中的防卫人的感受、判断、心理等主观因素就被大大忽略了。这套传统的分析思路若无改观,要真正改变沈文指出的司法实践中对正当防卫制度不敢或不善运用的局面,恐怕终无希望。就此而言,于欢案二审判决所展示的,与其说是对原有正当防卫制度保守模式的突破,不如说是在这模式框架之内,为满足当下具有重要意义的政治、法律和社会需求,对其本身具有的弹性机制做了更自觉的运用罢了。
正当防卫制度涉及公民自力救济,关涉国家公权与个人私权的界定,原本较敏感,于欢案之“辱母”情节牵涉人伦大节,尤为公众所关切,以至于一审处置不当,民情激愤,舆论汹汹,竟如排山倒海一般。面对这种情形,法院必须审慎行事,仔细检讨一审疏失,同时听取民意,力求二审判决能够在现有体制范围内兼顾情、法。这种思虑和取向,不但有远近传统可循,在当下尤具政治正确性质。而在现行体制中,政治正确无疑是法律的第一生命。前引人民法院网文章在盛赞于欢案二审判决时就说,该判决“既体现了法治意识,又融合了大局意识、政治意识、核心意识、看齐意识”。此语或有拔高之嫌,但方向是不错的。那么,这里的（广义的）政治意识是什么呢？除了纪律、服从、一致、看齐等一般性要求,与司法关系最密切的便是维护社会稳定；“坚持依法治国和以德治国相结合”,“以法治体现道德理念……以道德滋养法治精神”；[36]“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”[37]。据此,于欢案二审改判几乎可以说自始便无悬念。然而,这绝不意味着司法应该一味“迁就”民意,失去自己的立场。“法律体现国家意志”（一位立法官员语）,在于欢案的处理中,国家意志照例要保持绝对的主导地位,这便是强调“法治意识”的第一层含义。当然,法律也是一个专门领域,自有一套概念、术语、方法和学理。于欢案的处理终究要通过这套特殊机制来完成。于是便有了围绕于欢行为性质的一系列法言法语的论辩和推理。
于欢案一审被判故意伤害罪,二审改判当落在何处？正当防卫？还是防卫过当？若是正当防卫,则于欢无罪。若系防卫过当,则原判故意伤害罪依然成立,但可以酌情减免处罚。本案,若单纯讲求法理,于欢之防卫行为是否过当大可考究,但从现实出发,防卫过当几乎是二审法院唯一的选项。[38]这是因为,首先,二审若以正当防卫之故改判于欢无罪,不但彻底推翻一审判决,与法院惯常处理正当防卫事项的做法也有明显差距,震动太大,恐有损司法权威,不利于“政法队伍”内部的团结、稳定[39],也不利于社会稳定。更何况于欢防卫行为是否过当本来就有争议,径定为正当防卫未必服人。更重要的是,将于欢案以正当防卫定案,可能触动既有公权与私权分配格局,致个人自主范围扩大,对此,执政者意愿不足,更没有做好相应准备。司法界以往在处理正当防卫事项时的保守,恐怕根本上与此有关。[40]相反,若取防卫过当之说,不但可以避免无罪判决可能带来的各种潜在风险,确保政治上的安全,法理上也能够自圆其说。毕竟,判定一种防卫行为有无过当,可考虑因素甚多,裁量空间极大。不仅如此,判定防卫过当虽然意味着罪名成立,但是作为一种法定减免处罚情节,却可以产生减轻乃至免除处罚的结果,如此宽广的量刑幅度,不但可以为防卫人利用来实现其利益最大化,也为裁判者在个案中实现特定政策目标提供了最大便利。而这意味着,只要运用得当,防卫过当的有罪判决可以在缓解国家与社会、公权与私权之间的冲突,调和法意与民意、法理与情理等方面发挥最大作用。邓玉娇案的判决就发挥了这样的作用,于欢案也是如此。这也是为什么它们都被认为是“取得了较好的法律效果和社会效果”的范例。不过,基于本文所做的分析,我们也会发现,“较好的法律效果和社会效果”云云不但掩盖了许多法律适用上的问题,还包含了若干未曾言明的前提。一个最基本、最重要同时也是隐而不彰的事实是,不只是当下的司法活动,就是法院适用的法律本身,都是被某种判断和需要所框定、支配的。正当防卫所能容纳的个人自主范围,法律上人情、情理的表达空间,根本上都是由这种看不见的意识和需要所厘定。比如在刑事法领域,人伦关系从来不是一个被赋予权重的正面价值和考量,亲属间对犯罪的隐匿、包庇、顶替、作伪证等行为,都被严惩不贷。[41]与之相应,“大义灭亲”被视为公民义务,个人表达其国家忠诚的基本准则。诚然,比较以“阶级”定亲疏的年代,今天的社会更趋正常,人的自然情感的表达及其价值也得到更多承认,尽管如此,中国当代法律“六亲不认”的品格基本保持不变,具有这种品格的法律为“人情”留下的空间依然很小。