一、立法理论

一、立法理论

法律的一般目的或功能,要么是“保障权利”,要么是“增进福祉”,而德沃金是“保障权利”主张最强有力的捍卫者。在德沃金那里,法律必须保障权利并平等对待(equal treatment)每个权利主体,唯有如此,这一强制性制度才能得到正当化。德沃金的权利理论并非标新立异或独树一帜。在主流的自由主义道德、政治与法律理论中,政治共同体所能采取的影响成员福祉的公共决定应当以“正当”(right)为标准,而不是“善好”(good):正当优先于善好(the priority of the right over the good)。“权利”(right)是一种因权利主体的资格、尊严或内在价值而“不可以被违反”的约束,这一约束确定了社群或其他人(运用法律手段)可以正当地对权利主体做什么的范围。也就是,以律法或道义逻辑的方式来指示人们“不得”“可以”或“允许”做某事,通过规则、原则的方式来一般性地刻画是非对错的标准。

而以波斯纳(Richard Posner)为旗手的法律经济学则针锋相对,提出“社会福祉最大化”(或“社会成本的最小化”)才是法律的一般目的,不但侵权法中过错的判定应以“汉德公式”为准,刑法和刑罚的功能也在于提升社会整体“效率”。“效率”或“福祉”将视角集中在法律制度的后果,从法律制度实际或预计最佳后果的角度来理解法律的一般性目的。边沁的“如此行动,以便将效用最大化”就表达了这样一种关于法律制度规范性目标的根本看法。

不论是权利法哲学的道义论主张,还是法律经济学的结果论主张,它们共享着同一个基础性观念:法律只调整行为本身,关注人们“应当怎么做”,根本目标在厘定行为“是非对错”的标准。权利理论来自康德式道义论,从对某一行为针对个体“可普遍化”的要求来推出行动的法则;法律经济学来自于边沁式结果论,从某一行为针对集体“结果最优化”的要求来推出行动的法则。“法律是最低限度的道德”表达了类似观念,法律应当并且只能强制实施(enforce)那些是非对错的行为标准,是非对错的标准可以是来自于某种通盘考虑结果最优化的“集体福祉”或者个人权利的“不可违反性”的正义要求。

然而,在美德理论看来,上面这种对立法目的的看法可能存在偏颇之处。这种偏颇来自西方“现代道德哲学”对人类实践总体规范性要求的基本设想。现代的伦理学(以道义论和结果论为代表)是一种关于义务的伦理学,主要考虑行为对错,道德被理解为维护社会生活的最低条件或底线伦理。然而,人类实践的总体规范性要求除了“做对的事”之外,还有“过得好”。古代伦理学从人的生存方式着眼来理解人的实践中的规范性要求,首要的问题是实现卓越的生存状态。古希腊的亚里士多德或先秦的儒家在考虑人的实践境况时,他们的首要问题总是“成为怎样的人”(being),而不是“做什么事”(doing)。“成为怎样的人”这一规范性要求难以被“义务”或“规则体系”充分捕捉和表达。理由在于:构成“卓越的人”或“好的人”的要素总是内在于人的稳定心理结构、动机状态或情感欲求。“做对的事”并非不重要,但其重要性说明是依附于人的好生活方式或存在方式。“做对的事”是为了实现“过得好”,通过做“对的事”,行动者得以发挥、运用同时也表达其卓越品格,从而“过得好”。在亚里士多德或者孟子那里,政治制度的安排,最终都是为了促成人蓬勃焕发(human flourishing)的生存状态或实现人的道德能力的充分发展从而成就至善。

然而,古典时代的这些深刻洞见在现代主流的政治和法律哲学中似乎已经被淡忘。法律是现代社会渗透最广、最强有力且往往被认为最具有权威性的社会规范体系。但在主流的法律理论中,国家对什么是“善好的生活”保持中立或无知的态度,仅仅设定一个社会合作的基本制度框架,以法律权利来促成人的自主或通过法律来实现主观偏好满足的最大化。正是在这一点上,美德法理学与当代法理学中的立法理论(或法律的目的理论)存在根本分歧。在现代社会中,法律如何能够完全回避人的生存状况,从而在理论反思中完全隔离“美德”的观念?

美德法理学尝试着给出一套替代性的基本观念。(https://www.daowen.com)

古典希腊伦理传统中的“过得好”或儒家的“至善”是人类实践规范性考虑的首要问题,而美德又是“过得好”的内在的必备要素,那么“法律如何促进美德的实践?”也就成了立法难以回避的价值目标。美德法理学中的立法理论因而主张法律应当以一种直接或间接的方式促进社群成员的美德实践[8]

所谓直接的方式促进社群成员的美德实践是指国家以强制的方式来要求治下的法律主体履行具有美德的行为或禁止与美德对立的恶习(vice)。

在法律实践的历史上,直接促成美德的法律制度并不鲜见。在我国汉代以降儒法合一的帝制法律传统中或中世纪政教合一的法律体系中,法律往往以国家强制力为后盾来实施较高的道德准则或美德。但国家强制人们“为善”的制度安排面临着显见的困难。美德是一种过得好的内在要素,这一内在要素对情感激发状态、动机状态真诚性提出了较高的要求。法律强制力的存在固然可以保证人的外在行为符合美德的要求,但同时也使得人们行为动机的真诚性受到了破坏。在《论语·为政》中,孔子就谈及美德的体素(外在行为)和心素(动机真诚性与合宜性)要件:“今之孝者,是谓能养。至于犬马,皆能有养。不敬,何以别乎?”孔子显然意识到,孝这一美德实践的好并不仅仅是外在行为上奉养父母,同时还对奉养父母的情感激发状态、动机结构提出了较高的要求。只有在“敬重”的情感激发状态下,奉养父母的行为才把握“孝”这一德行背后的人类善好。出于这个原因,美德立法理论并不会主张法律正面地直接实施和美德相对应的行为标准。孟子也一再强调人对至善的追求只能是一种自发、自主的过程。对于美德的实践来说,外在强制力对动机结构的影响甚至可能是破坏性的。

法律直接促成美德的方式还可以通过禁止恶习来实现。禁止恶习和强制为善虽然都是直接促成美德的方式,但这两者之间存在某种不对称性:强制为善成功与否取决于体素和心素这两个必要条件,但禁绝恶习只需体素,也就是排除外在行为。在刑法中,我们常常将犯罪人格“改造”看作刑罚制度的重要功能。改造的观念要实现的功能并非是威慑或预防谋杀、盗窃、诈骗这些行为,而是将关注点转移到这些行为所体现的犯罪人的人格特质,即那些刚好与美德截然对立并且使得美德无法被获得的人格特质。从这个角度看,刑罚理论也可以通过美德论的方式来加以理论化。

美德立法理论同时还主张,除了禁绝恶习之外,法律制度还必须以间接的方式来促成人的美德实践。在孟子那里,正义的制度并非出于正义本身的价值,而是服务于人的道德至善。产权制度的正义安排是为了禁绝恶习,防止在不稳定的物质条件下激发人过度地以自我利益为中心:“民之为道也,有恒产者有恒心,无恒产者无恒心。苟无恒心,放僻邪侈,无不为已。”(《孟子·滕文公上》)而井田制的土地制度安排也是为了美德的实践:“经界既正,分田制禄可坐而定也。……死徙无出乡,乡田同井,出入相友,守望相助,疾病相扶持,则百姓亲睦。”《孟子·滕文公上》这个“正义工具论”的论证也表明,从美德的角度来理解法律价值与功能并不必然排斥“权利”的制度安排。一个美德得到充分实践的社会,也必然会是个人权利得到平等和充分保护的社会,只有在每个人都有自我发展的物质和制度机会的前提下,人们才有可能去追求善的道德生活。