德沃金的Law as Integrity
（一）当时的法理学语境
西方法律经历了从法的神圣化到理性化再到世俗化的转变。这一转变的实质在于法律的生命从上帝的怀抱最终回到了浑浑噩噩的尘世,法的渊源从上帝的旨意转向了人类理性,而理性最终又不得不拥抱经验。与此相适应,法学研究的关注也从“法是什么”这样一个哲学命题转向有没有法这种现实需要,从规则中心主义转向法官本位,从相信法的绝对自主转向相信法的开放性。伴随着这种转变,始终存在两个紧密相连而又极为困惑的问题：一是法是否确定,二是法是否自主。这两个问题直接关系法律制度存在的合理性和法学研究的必要性。如果法是不确定的,执法和司法就会因人而异,法的面前就不可能做到人人平等。如果法不是自主独立的,它势必受到人为因素的控制,摆脱不了人治的桎梏,有关所谓“法治”的种种议论也只能是神话而已。西方人对自己的法律制度颇为得意,因为他们曾经相信,而且现在很多人也还相信,所有人完全可以通过法律得到正义、权利和自由。而之所以可以通过法律获得正义、权利和自由,乃是由于法的确定性、客观性和自主性。一旦法被认为不确定、不自主,那就势必导致法律意识的危机。因此,法的确定性问题和自主性问题便自然而然地成为西方法学家们关注的焦点问题。20世纪的西方法学论坛基本上被这两个问题所占据,由此而产生了众多的流派和纷繁的学说。就基本方向而言,法学家们按意识形态的不同而形成两个阵营：一派极力淡化法的不确定性,维护法的自主性,从而为现存的自由主义法律制度辩护；另一派则极尽攻击之能事,夸大法的不确定性,否定法的自主性,借以否定现存的自由主义法律秩序的客观性和必然性。由于自由主义法律秩序不仅是资本主义社会的脊梁骨,而且也是全世界范围内所谓法的现代化的基本蓝图,对于法的确定性和自主性的讨论因之也具有世界性的普遍意义。
落实到具体的日常生活,这就牵涉一个大家都非常熟悉的问题,即法律既然不可靠、不确定、不自主,那有什么必要坚持法律,学法律究竟能做什么？19世纪的人从来不会有这样的疑问,他们认为法律是确定的,是可以依赖的。为什么一个社会要有法律,就是因为法律有预见性,法律本身代表公正,法律是确定的。但是20世纪30年代现实主义法学思想家指出,法律并不是确定的,法律需要进一步解释。这个观点到20世纪70年代的时候在一派学者中盛行,尤其是哈佛大学和威斯康星大学的一些学者,他们称自己为批判法学学者（Critical Legal Scholar）。在他们那儿,法律不光是局部的不确定,不光是个别规范的不确定,法律本身也是完全不确定的。这样,法律就有危机了。法律既然是不确定的,要法律干什么？要法官干什么？要律师干什么？要法学院干什么？法学院学生在学什么？法律的前途陷入很大的危机。
现在很多法学院老师对法律本身就产生了怀疑。在这个怀疑过程中,有一个观念非常清楚,人们认为法律职业或者律师、法官或广义的“lawyer”本身有一套独立的思维方法,叫法律思维或者叫法律推理。所以,像律师一样思考就成为很大的问题,到底律师、法官有没有自己独立的系统？经过20世纪末的辩论,人们发现,律师大概没有自己独特的这套系统。律师、法官所具有的就是好的legal reasoning,他没有distinctive legal reasoning,即没有纯粹的法律推理,而是只有严密的、好的推理,法律的推理就是好的推理。司法决定内在的逻辑就是一般人的逻辑,只不过法律人做的是一个非常能够说明问题的、能够令你信服的逻辑推理。据此,辩论的结果就是,人们对法律的信仰发生了动摇。
（二）Law as Integrity
1．Integrity的基本含义
Integrity这个词主要有两个含义：一是完整,二是诚信。第一种意思主要用在形容领土完整、数据完整等从形式到内容都要求有机联系的整体。第二种意思多用来形容人的道德品质,其含义较广,包括表里如一、完整性、一致性、正直、融洽、切合、真实等含义。从现有的例子来看,这个词的第二种意思用得比较多。比如,有了诚信,你无所畏惧,因为你没有什么要隐瞒的。有了诚信,你就会做正确的事而不会有歉疚。（With integrity,you have nothing to fear,since you have nothing to hide．With integrity,you will do the right thing,so you will have no guilt．—Zig Ziglar）诚信是高贵诚实的心智的支撑。（Integrity is the support of a virtuous heart—an honest mind．—Dark）人如果坚持以特定的方式做事,就会获得特定的品质。（Men acquire a particular quality by constantly acting in a particular way．—Aristotle）诚信是一种生态系统。（Integrity is an ecosystem．—Michael Leunig）没有知识的诚信是虚弱而无用的；没有诚信的知识是危险可怕的。（Integrity without knowledge is weak and useless,and knowledge without integrity is dangerous and dreadful．—Samuel Johnson）如果每个人都怀有诚信,如果每一颗心都是公正、坦白、善良之心,那么其他的德性就基本没有用武之地。（If everyone were clothed with integrity,if every heart were just,frank,kindly,the other virtues would be wellnigh useless．—Moliere）诚信是民主的生命线,欺骗是民主血管里的毒素。（Integrity is the lifeblood of democracy,deceit is a poison in its veins．—Edward Kennedy）表里如一即是诚信。（You are in integrity when the life you are living on the outside matches who you are on the inside．—Alan Cohen）能摧毁我们的七件事：不劳而获、快乐而无良心、有知识而无性格、无牺牲的宗教、无原则的政治、无人道精神的科学、无职业道德的商事。（There are seven things that will destroy us：Wealth without work；Pleasure without conscience；Knowledge without character；Religion without sacrifice；Politics without principle；Science without humanity；Business without ethics．—Mahatma Gandhi）
汉语学界把德沃金的Law as Integrity译为“法的整全性”,好像不是太理想。Law as Integrity固然也包括整全的意思,但其含义在德沃金的著作中实际上指的比整全性要多。“整全性”不足以反映这个词的确切含义,译为“诚信之法”可能更接近该词的原意,但仍然不甚恰当。还有一种说法,认为德沃金的Law as Integrity的理论实际上就是所谓“融贯论”的另一种说法。[6]这在很大的程度上是一种误解,因为Law as Integrity所指的不仅仅是融贯。Law as Integrity需要融贯,但更需要其他的价值。
那么Law as Integrity到底有什么含义？这需要比较详细地检视德沃金的原意。
2．Law as Integrity（法的品德/诚信之法）
问题还得从法的自主性和确定性说起。法的自主性的问题是西方法学家们经过多少代的努力写成的神话。它的基本意思是：无论在形式上还是在内容上,法律都是独立的,不受政治、宗教及各种意识形态等因素的影响。法律是客观的、自成体系的知识,它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序,由训练有素的专业人员予以执行。唯其如此,它才能保障正义,主持公道。简言之,在一个制定良好、机制健全的法律制度中,人为的因素是微不足道的,法律是自主的。
这样一个神话在规则中心主义的文化背景下是很有市场的。它与法的确定性和可预见性互为补充,构成一幅几近真实的图画,为十八九世纪的人们所信仰。但是,当法律的重心由规则中心主义转向法官本位主义,尤其是实用主义法学扛着“法律的生命从来就不在逻辑而在于经验”的旗帜问世以后,法的自主性神话的信徒就越来越少,而维护这个神话也变得日益艰难。尽管如此,还是得有人出来替它延续香火,因为如果不这样做,就意味着否定法律制度存在的必要性和人们寄望于法律求得公正的美好感情。
在此,关键的问题是要在法的不确定性与法的自主性之间找出一种妥协,即承认法的不确定性但又不放弃法的自主性的理想。德沃金提出他的法的概念也可看作在此方面的一种努力。他的基本立场是：法官和律师可能没有自己独特的思维方式和法律推理,但是法律本身是有一些你必须要去学习、承认的东西。那么,这些是什么东西呢？他指出,法官在判案的时候,有规则就使用规则,没规则的时候,就会想到别的东西。哈特曾经说,没有可用规则的时候,法官就具有强势的自由裁量权。也就是说,如果没有规则,法官就可以按照自己的意见来判案。德沃金则认为,即便法官没有规则,同时还有其他的东西可以援用。首先,最重要的是“non-rule standards”,非规则标准。这个非规则标准不是德沃金的概念,是他从庞德那里借鉴过来的。他说非规则标准包括一些其他规矩,比如principal,purpose,policy,也就是原则、目的和政策。在没有规则的时候,法官要依靠这些东西。
然而,这并不是德沃金理论的重点。在他看来,一个好的法官,必须掌握规则、原则,但是规则、原则之间是会有矛盾的。有很多原则,比如平等原则和自由原则就是有矛盾的。当这些原则矛盾的时候,法官应该怎么办？法官就要做一种考虑,考虑到当时通行的道德理论或政治理论对这个案情是怎么看的。或者说法官根据对这些理论的理解来判断,就是我们说的根据什么精神来掌握这个原则。至此事情还没有结束。人们还要问这个政策、原则或者这个理解从哪儿来的,最终的渊源是什么。德沃金就说,实际上做出一个好的司法决定,要看这个司法决定是不是最适合这一个法律制度的整体精神。他用“fit”这个词,即是不是fit整个的system,而且这个决定是不是在最大可能性的基础上阐发了这个制度本身的优点,也就是这样一个决定是不是体现了这个法律制度最好的一面,以及如何能够前后连贯地和以前的判例及决定衔接起来。(https://www.daowen.com)
基于这种认识,德沃金认为法律是一个解释性概念。解释性概念不要求人们一致同意某个标准,人们可以根据自己对某一概念的理解展开有意义的争论。以平等为例,即使人们对平等这一概念的理解并不一致,人们仍然可以争论某一种制度或者某一项政策是否体现了平等。而这种争论对正确理解平等有着重大意义。其意义在于促使人们审视平等的价值,从而根据这个价值解释平等,并以此来判别具体的制度和规则是否反映了这种价值意义上的平等。解释性概念需要建构性解释,即解释者需要带着某种目的去对待解释对象,并且尽最大可能对这个解释对象做出最佳的解释。针对同一个解释对象,解释者可以从自己的角度出发赋予解释对象一个目的,并将这一对象按照这一目的所指引的方向解释得最好。
法官在从事建构性解释法律的时候,需要满足两个条件：一是所做出的解释必须恰如其分地“切合”整个法律制度的要求；二是这种解释必须反映该法律制度道德价值的最佳状态。这就要求法官既要对自己所处的法律制度有非常清楚明白的把握,又要对该法律制度赖以建立的道德基础有广泛而深刻的理解。做到了这些,就达到了德沃金所说的“Law as Integrity”（法律的品德）。“法律的品德”是与公平、正义和正当程序等价值相辅相成的另一重要法律价值。这种品德,是一个好的法官、好的法律制度必须具有的东西。它和我们平时提到的公正、程序正义、平等、权利等大的概念处于同等地位。
所以,“Law as Integrity”实际上就是回答了这个问题：当法律的不确定性已经被人们广泛接受,包括法律人和非法律人,在这种情况下,如何能够坚持法律人的理想,如何能够更好地建设一个国家或者一个地区的法律制度,包括立法制度、司法制度等各方面的制度。它为此提供了一个有力的理论依据。
（三）德沃金理论的重要性
综上所述,德沃金的法律概念可以这样来表达：规则—非规则标准（原则、政策、目的等）—道德、文化及社会理想—赫克里斯式的法官。而法律需要解释,法律解释是创造性的解释,创造性的法律解释需要解释者对法律制度的系统而全面的高度理解。法律是解释性的,同时是有品德的。
德沃金的规则—非规则标准—道德、文化及社会理想—赫克里斯式的法官的法律概念有其可以称道的地方,至少在下面这几点上我们可以看出其意义。
首先,它从新的角度重新申述了法律同道德等因素之间密不可分的关系,把因过分强调法与道德的分离而失去与人的亲和力的自由主义法学从形式主义的泥坑中解救了出来。
其次,它试图为法律理论中关于法的持久和改变之间的矛盾提供一种解决办法。这个问题可以这样来表述：改变法律的根据是什么？法律之所以有权威,主要依赖于对法律规则始终如一的贯彻执行。法律规则既然是由过去传到现在的,对它坚定不移地执行才符合法的精神,改变规则意味着背叛和修正,因而属于不合法。但从现实的角度来看,法律不得不改变以适应环境,而且法官们随时都在改变法律。
究竟怎样才能比较合理地解释变与不变的冲突？法律必须稳定,但它不能停滞（Law must be stable but it can not stand still）。以往的解释者考虑较多的是法外部的关系,极少有人从法的概念内部去理解法的变化的问题。由于德沃金的法律概念把法律区分为包括规则和非规则标准的系统,这就为解答这一问题提供了契机。如果把变化同非规则标准联系起来,并把不变的部分归于规则,就可以得到一种比较言之成理的解释：法的变化乃是由于法的非规则标准发生了变化,而规则本身并未发生变化,即法的内涵中有一部分是变量,而另一部分则是常数。这样一种解答既表明法是确定的,也指出了它的不确定性；既维护了法的自主性,也揭示了法的灵活性。
再次,它对法的自主性和确定性的批判做了一种有效的回应。
关于法的自主性问题,德沃金的答案是：虽然法律有很多不确定的因素,但就总体而论,法还是自主的,因为法官在法律制度中的能动作用受到各种因素的制约。大体上,司法行为是有脚本作为归依的。整个法律制度就像一部连载小说,由不同的法官来写不同的部分、章节或段落。其情节和布局已经由最初的一些法官选定,后来的法官只是顺着前面的线索往下发展,很像电视连续剧。后来的法官虽然也在创作,但他的创作想象力受到了很大限制。在他要做出新的决定时,他必须遵循前人所做的决定,或者至少也应在以往的案例中进行筛选,找出他能引用的先例。他做出的决定有可能会与以往的某些决定相矛盾,但基本精神应该前后一致。如其不然,小说就写不下去。和写小说不同的是,写小说的人更注重个人风格、特点和独到之处,而法律决定的制作却要尽可能减少这些特色。法官个人的特点应该尽量服从整个法律制度的特点和需要。
更为重要的是,Law as Integrity的见解提供了一种法的认识论。它提醒人们对法律这一复杂的社会现象应该抱着一种综合、全面的态度,对其做一种融会贯通的全面理解,而不是从某一立场出发,坚信法律是规则体系或者价值体系,以偏概全。而理解法律及其制度的评价标准,一如评价一个人的标准,要看其品德。法的品德作为一种价值,和公平、正义、正当程序等并驾齐驱,甚至成为一种统合其他主要价值的最终价值。
与此相联系的是法的教育功能。法的品德的认识论促使人们对法律形成一种道德的认识。从法的品德出发认识法律制度,立法、司法、执法,或从事其他与法律有关的活动是培养法律意识的基础。如果对法的品德有深刻的认识,法官就不会因个人持有仿真枪而判他入罪,就会克服形式主义带来的弊端,司法与执法上的腐败与暴力也会得到遏制,就不会出现重判掏鸟窝、摆气枪和养鹦鹉的案子。
最后,也许是最为重要的,法的品德（Integrity）就法的最终权威提出了一种新的说法。法的最终权威历来是法学研究的最重要的问题。因为它牵扯到一个法律制度本身及其所有规则是否有效的问题。换句话说,一个法律制度的合法性首先建立在其最终权威之上。不管是上帝的杰作、自然法的反映、理性的表达、国家意志、主权者的命令、统治阶级的意志,还是基本规范、承认规则,这些说法都是法的最终权威的不同表述,代表不同时代、不同立场的人对法律的看法。最近的说法是哈特的“承认规则”说。德沃金在批判了哈特的规则理论,尤其是其“承认规则”说之后,也必须面临同样的问题,即法的最终权威的问题。法的品德（Law as Integrity）实际上充当了这个角色。