自由讨论
【提问】
尤西林：治平报告的那个案子，到现在还没有处理，治平将这个问题梳理得非常清晰。我的感想有两点：第一点，治平将这个问题置于中国特有的，特别是近代中国社会转型所带来的情与法冲突背景下讨论，扩展了我们的视野。但情与法的冲突也是一个全球乃至人类普遍的问题，而且是贯穿古今中外的问题。在西方，伦理与法理之间的冲突最早被归结为美学范畴，也就是情感范畴的悲剧。从亚里士多德到黑格尔的“悲剧”核心，就是两种正义观各自的正义合理及其不可避免的冲突，一种代表传统习俗伦理，另外一种代表被赋予统治秩序的现世规则的法律。比如著名的古希腊悲剧《安提戈涅》，弟弟犯法被处死，姐姐去为他收尸，这个收尸本身是违法的，构成了血缘亲情和法律两种正义之间的冲突。西方思想家直到马克思，都认为这种悲剧冲突是无法解决的。
第二点，就是你谈到的是不是“懂法”的问题。我有一个完全是外行的提问，在座的於兴中教授、季卫东教授都是专家，我想请教的是，西方，比如美国的陪审员制度——我的印象是它恰恰选不懂法的人来参加，而且是偶然性很大的随机选择，一定要排除法律专业人士。那么这意味着什么呢？意味着陪审员制度代表了当地人的民俗和舆论。舆论的概念在当代政治文化的背景中有特殊含义，但是它也代表了民俗和习俗。陪审员就是有意要代表这样一些人——没有法律专业文化的最大多数老百姓，在街头拦一个路人做抽检率尽量高的普通民众代表。陪审员通过习俗与伦理对法律制衡。不懂法律却深谙民心的陪审员的是与否的投票如此权威，这是否意味着法律不可以触犯或者说推翻习俗——甚至可以理解为伦理是法律的底线？他们当然不是极端的情感主义者，当然是从自己的民俗情理角度做出理性的权衡。但于欢的“辱母案”所尖锐化的法律与伦理的矛盾状况却是，法律的判决是唯一制度化的行为，而伦理只是体制外民间微信舆论。引入建立陪审员制度是否会改善这种状况？所以我想请教二位，陪审员制度是不是代表了美国对礼俗与法律更开阔的兼顾与融合视野？
许纪霖：“辱母案”这个事件，不仅是法和理的冲突问题，还有一个宗教的问题。因为每一个民族都有自己的一套禁忌系统，就是某一部分神圣的东西是不能被侵犯的。现在在西方世界，基督教已经世俗化了。这一块已经是相当宽容了，但是在伊斯兰世界，真主穆罕穆德先知是不容侵犯的。那么中国那块不容亵渎的神圣性是什么？实际上我们都知道，至少对于汉人来说，是祖宗、母亲，所以你看我们的系统里面，通常触犯对方都是要触犯对方最不能碰触的禁忌。不要说是直接的身体的侮辱，哪怕是语言的侮辱，都是一种禁忌。所以当这块被触犯了之后，实际上法律的裁量——当然我不太懂法律——要充分考虑到中国的这种特殊的禁忌。这和宗教有关系。汉人的宗教，说到底就是祖宗崇拜。所以一直到这个阶段，我们才明白，这个事件为什么会产生这么大的反响？那么，作为法官，在考量这个事件当中，你不得不考虑到中国文化中的禁忌系统的特殊性。我就做这一点补充。
张祥龙：治平的分析非常清楚，我也很受启发。我的问题与刚才许纪霖教授的提问有些相近的地方，我想就你的这个框架提问。如果涉及一个紧急的情境，那么量刑都要从宽，辱母算不算激发了一个紧急情境？这个是不是一个可以再解释的情境问题？在这一点上，有没有可能会将中国传统的价值，就是将孝道与表面上看似乎没有人情的法律打通？我觉得许教授刚才讲的那个也是不容置疑的。我之前以为，中国的传统文化似乎真是礼崩乐坏了，但是现在通过这件事情，似乎还是有点希望。别的都可以忍，只有这个似乎不能忍。所以这个是不是制造了一种终极的情境？另外，你提到大义灭亲，好像它是与孝道对立的，这个其实并不对立。我仔细看了《左传》中或者历史上大义灭亲的所有例子，没有一个是后辈去灭长辈的，那是不行的。所以，儒家为什么说“以孝治天下”而没说“以慈治天下”呢？问题可能也在这里。所以我觉得“大义灭亲”是不违背孝道的。
於兴中：我想说一下“辱母案”的问题，这里有两个层面的问题。一个是已经发生的事情的真相如何？另一个是如何表达、反映已经发生的事情。关于这个事件的报道一开始就是说“辱母”，而没有说实际上是他把人杀了。这种报道有一定的激发性。就像刚才许教授说的，中国人的意识中肯定是有禁忌的。你是不能触犯这个东西，不管你是谁，如果触犯了，都是要受到处罚的，而且会引起公愤。很多情况下，不仅规则是不确定的，事实也是不确定的，因为事实中总会有一个动机的问题。比如这个小伙子将人杀了，你可以说是过失，也可以说是正当防卫。而且正当防卫的理由也有很多，其中的一条，比如说当人的尊严受到侵犯的时候，虽然没有直接的原因，但也间接创造了理由。所以，对这个案子的分析，我觉得还是非常有意思的。我比较感兴趣的是这个案子中的“情”是怎么样的？在过去十几年中，西方突然一下子对emotions非常感兴趣。主要原因是人们开始反思理性的得失。在西方法律文明秩序中，单向度的思维实际上违背了人性的整体性，所以人们就开始研究emotions这个层面。但是我发现，我们的这个“情”字是翻译不过去的，没法翻译。西方的emotions与我们说的那个“情”是不一样的。黄教授在报告中指出了很多“情”的不同分类。
孙向晨：刚才梁治平老师讲到情与法的关系，比如说《中华人民共和国刑法》等等。如果我们跳出来看，在立法的层面上，在立法精神上是不是有所取舍？因为在中华民国的时候，立法会将一些原则纳入，比如姻亲等这些概念加进去。这些概念是可以纳入到我们的立法中的，在法与情的问题上，整个立法的精神上是不是有缺失？如果我们有一个丰沛资源的立法精神的话，那么有些冲突就有可能降下来。如果能将更丰富的对人性的保护纳入立法精神的话，情况可能就不一样了。经过了这样一个事例，立法本身是不是可以有所进步。
王庆节：我的问题是给治平教授的，有关非法律因素对案件理解和定性（包括修辞和用语）以及对法律判决的影响。比如说我们刚才讲“辱母案”，您的讲法是“于欢案”，在此我们立即就可以看出专业的法律用语与一般用语之间的区别。“辱母案”在儒教文化地区是有特别意义的，但如果我将这个推向另一个极端，比如2015年在法国发生的《查理周刊》恐袭事件。在法庭判案时，我们会称它为“辱圣案”或者“辱穆案”吗？同样的道理，宗教的情感在此占多大的权重？因为对虔诚的伊斯兰教徒来说，你辱没穆罕默德跟儒家理解辱母几乎涉及同样的情感。《查理周刊》事件如果成为一个案子，对比这个“辱母案”或者“于欢案”，您会怎么分析？还是完全不一样，因为您不是伊斯兰教的虔诚信奉者？
许纪霖：我在这里补充一个事实。原来《南方周末》刊发了这个报道以后，什么反应都没有。后来被门户网站的一些编辑将标题改成网易这种“辱母杀人”之后，才产生爆炸性的结果，也就是说核心的就是“辱母”两个字，可见“辱母”是最核心的问题。
王 俊：我说一个简短的事实性问题。目前这起案件的新进展，是对涉事的民警不予起诉，因为他没有构成玩忽职守，但当时如果在那个环节中将事情解决了，就没有后面那些问题了，就不会构成这个矛盾了。我不知道梁治平老师怎么看待这件事。
【回应】
梁治平：这节讨论涉及的问题很多，最有挑战性的可能就是《查理周刊》恐袭事件的问题了，我先试着讨论这个问题。纪霖、祥龙和庆节都提到文化禁忌、神圣性、宗教，并且在这个意义上提出了查理案和辱母案的可比较问题。的确，如果只看这几个概念——禁忌、神圣性、宗教，这两个案子似乎是有可比性的，但是从文化的角度考虑，这些概念的含义差别极大，以至于我们很难把这二者相提并论。尽管我们可以说祖先崇拜是中国的宗教，而孝是这个宗教的核心价值，但是同伊斯兰教比较，我们也可以说，“辱母”激发的是一种道德情感，“侮辱”穆罕默德激发的是一种宗教情感。在今天的现实语境里，这种差别尤其明显。事实上，我们也看到，“侮辱”穆罕默德的言行激起的反弹极为强烈，这种反弹来自宗教共同体，是国际性的，在查理案以前和以后都有，查理案只不过是其中的一个极端事例。比较起来，无论古今的辱母案激起的反应都要温和得多，而且它们都发生在一个社会内部，都是个人之间的冲突，最后由官府/法院来裁判。当然，如果判决没有反映民意，也可能引起社会或大或小的不满，但这种不满也还不是前面说的那种宗教性的，它引起的冲突也没有达到那样强烈的程度。就这个意义而言，我觉得这两件事还是要分开来讨论。
另外一个问题就是普遍性，西林刚才讲到，“情”“法”问题有它的普遍性。确实如此，因为社会的复杂性远远超出法律的思虑，法律是有限度的，经常不能够回应和解决社会的问题，也经常同民俗、民众情感、公共舆论不一致。这确实是人类社会的普遍现象。尽管如此，我还是想强调，围绕辱母案产生的问题是与中国自己的历史文化渊源和呈现方式相关的。这里就说一点。“亲亲”本来是儒家最重要的一个传统，也是中国传统法律一个基本特征。但是近代以来，这个传统被抛弃了，特别是在中国大陆，法律走到了另一个极端。极端到什么程度呢？极端到超过了原本没有这种传统的很多西方国家，这些国家的法律还考虑家庭关系，还给私人情感留一点空间。在这方面，各个国家的情况不太一样，有的尺度大一点，有的尺度小一点。基本上，在德、法这些大陆法国家，尺度要大一点，在美国，尺度小一点，主要限于配偶之间。我在刚才的报告里特别提到台湾的刑法，其中对亲属之间的包庇、隐匿、伪证等行为都有减轻直至免除处罚的规定，这主要是出于对人性、亲情、隐私、个人尊严等因素的考虑。而这方面的考虑在我们这里是完全没有的。比如在刑事诉讼中，亲属之间也要尽作证的义务，如果需要，他们也必须出庭，面对自己的亲人，去作对他们不利的举证。这是非常违反人性的。在最新的刑事诉讼法修改中，有一条修改，允许父母子女配偶等近亲属可以不出庭作证。这算是一个进步，但这进步很小。因为规定的亲属的范围很小，而且也只是允许不出庭，而不是免除作证义务。法律对亲属之间的包庇、藏匿和伪证行为还是要严厉处罚，没有丝毫宽贷。我们在讨论于欢案时不能不考虑这样的背景。(https://www.daowen.com)
刚才向晨讲到立法的问题，我很同意，上面讲的基本都是立法层面的问题，这说明立法上的改变不是不可能的。不过，要把亲情、家庭关系的考量引入法律，可能招来“自由主义”的批评。这类批评100年前就有，现在还很盛，讽刺的是，自由主义朋友们没有意识到，他们在这个问题上的立场其实强化了他们最反对的东西，这是很悲哀的事情。
回到于欢案，就这个案件而言，法律的框架是既定的，我们只能在这个既定的框架里面来讨论。这里涉及的法律并不多，就那么几条，按我刚才的分析，二审最可能的结果就是改判于欢防卫过当。如果认定防卫过当，对于欢的处罚就可以依法减轻甚至免除。对像于欢案这类激起强烈民意的案子，用这条法律是最有效的了。一方面，法律给他定了罪，但同时又减轻或者免除了对他的处罚。这在西方可能还是一个很大的问题，因为定罪和不定罪是非常不一样的，但中国人更多地会考虑结果，实刑还是缓刑，处罚还是不处罚。这可以说是一个法宝，过去也经常用，包括检察院的不予起诉，还有法院的免于刑事处罚，这样就可以既维护国家法律的权威，又呼应了民意。不过，就如我在报告里说的那样，民意的核心其实是人伦问题、伦理问题，而这个问题是现行法律很难正面回应的。西林刚才提到陪审团制度，问是不是有了这个制度就可以解决情、法冲突问题。一般讲得比较多的，大概是美国的陪审团制度，这方面兴中、卫东和永琳肯定比我知道得多。就我所知，陪审团制度的设计，主要不是出于道德方面的考虑，而是要把普通公民的常识和理性引入审理过程，让普通人来判断案件的事实问题，通过这样的方式来保证社会常识和社会公众对个案的参与，同时也让法官不必承担过重的判断责任。在这个过程中，习俗和伦理恐怕不能直接发生作用。因为陪审团只能就事实问题做出裁断，而且这种裁断也是在法官严格、详细的指导下进行的。比如法官会说，这个提问无效，那个证据无须考虑，最后要陪审团考虑和回答的问题都被限定在很具体的范围里。总之，我个人的观察，看上去是陪审团在做决定，但它决定的事项受到严格限制，而且这个过程很复杂、很微妙。
姜永琳：我补充一点对治平的评论。你是以一个非常理性的学者的态度来对待这个案子的，既提出了问题，倾向性又不是那么明显。但我觉得你可以再明显一些，先考虑情与法的事情，再考虑到最后定案。的确，在“文革”之后，我们强调要讲法治，非常倾向于依法治罪，但包括我们过去的案子或者现在的案子，你都可以看到情与理的重要性。陪审团的事情，我觉得也是一个很好的问题，这不仅是一个民俗的问题，也是人对整个案子的理解——情、理、法，包括对法的整体考量。陪审团的抽选是非常随机的，当然也可以在一定程度上避免腐败之类的问题。这是一个补足立法程序的非常好的做法。
关于於兴中老师的问题，在我未完成的大纲里，提到唐朝的“礼”——作为伦理的“礼”是怎么样的，作为法律的“礼”是怎么样的，它有不同的意义和体现。作为礼疏经典，“礼”常常被作为一种解释、界定，那种条文的依据都是有的，不仅是《唐律疏议》，包括其他法律，特别是大唐《开元礼》。有人说是没有用的，有人说是有用的。像吴丽娱主编的《礼与中国古代社会》那本书中讲的《开元礼》的颁行或者互动关系，《唐六典》是什么性质？《唐六典》是《周礼》，《大唐开元礼》是《礼记》，就是这样。和周朝的“礼”作对比，它们都有种种体现。特别是令和式的问题，包括敕令，都有。我想说的是，除此之外，关键是伦理，比如说我们用的伦理法则，我们常将伦理与道德等同起来。我认为不应该等同，因为如果将伦理看作一个比较高的指导原则的话，它不仅仅限于“尊尊”和“亲亲”这类的原则，其他的原则也都是这样的，包括军事法律，虽然没有按照过去的军律来看，也没有照着其他的《礼记》《周礼》来看，但是因为我们现在一切都要为“四项基本原则”服务，所以它是超越一切具体的“礼”的，不是有了标签的“礼”才是“礼”，没有标签的“礼”就不是“礼”，我觉得不是这样的。这是我要说的根本问题。
梁治平：永琳刚才提出的问题很重要。很抱歉我报告时换了题目，刚才回答问题时也没有就提出的问题展开讨论。这里除了对永琳的评论表示感谢，顺便谈一下伦理概念的用法。日常生活中，伦理、道德这两个概念经常连用和混用，可见其关系密切。有人追溯这两个概念的起源，认为在中国古典语境中，伦理和道德是一回事，在西方则有区别。但不管怎么样，我自己在用伦理这个词的时候，考虑比较多的是人伦尤其是家庭伦理的问题，我觉得用伦理这个词能更好地把握“礼”的这个脉络，进而更好地理解中国古代的政治和法律传统。当然，这些问题没有一个固定的答案，都是开放的。
姜永琳：请教一下王庆节教授，你们在设计会议的主题时，在讲伦理与道德的时候，为什么不讲道德与法律？仅讲伦理与法律，是出于什么考虑？
王庆节：我曾经在一篇文章《道德感动与儒家的德性示范伦理学》中谈到西方哲学史上关于“道德”（morals）与“伦理”（ethic）这两个概念之间的历史和内容瓜葛。我再简述一下，看能否对永琳的思考和我们的讨论有所帮助。
从历史脉络上来说，最早出现的是ethos这个希腊词，它的意思是说城邦内流行和遵守的社会风范、风气、风俗等等。这在希腊多城邦的英雄传统和多神传统中非常重要。后来，西塞罗将之翻译成morals，这是拉丁文，开始讲的还是风范、风格，但又有品质品格的含义在其中。随着罗马共和国成为帝国以及后来基督教成为国教，这个含义又和罗马法以及基督教的普世特征熔铸在一起，获得了新的含义。有些哲学家就曾对morals作为ethos的拉丁文翻译和理解提出异议，说这改变了希腊ethos的原义。大致说来，这里重要的改变可能有两点。一个就是对这个概念意义的理解从影响具体城邦和地区的风俗、风范、风气、风格变成一个具有普世性的，和帝国政治一统性连接在一起的概念。再一个就是由于基督教文化的影响，morals这个概念又被加入深层的个人内心直面上帝的重要含义。按照奥古斯丁的讲法，morals成为个人面对上帝时的一种反省品质。因此在中世纪，morals就成了一个特别重要的概念。这个概念，在近代哲学和伦理学思考中，从休谟、康德到黑格尔，不断发生变化。例如在康德那里，morals被理解为上帝经由人的理性自觉和自由而向作为个体的人颁布的绝对命令以及道德律令。而黑格尔则在他著名的《法哲学》中，将这个概念中的个人道德与社会政治伦理部分区别开来，前者称为morals，而后者则称为sittlichkeit，即我们今天讨论的在狭窄意义上理解的“ethics”（伦理学）。
但在我们日常生活和日常语言的使用中，我们常常并不严格区分morals（道德）和ethics（伦理）这两个词。它们的混用以及在意义理解上的模糊，无论在中国还是在西方都是如此。
於兴中：从比较实用的角度看，ethisc指的主要是规则，即专业的意思，所以说是professional ethics，但是没有人说是professional morality或者morals，professional morality指做大事善良不善良，professional ethics指的是你拿着手术刀做手术时应该采取什么样的态度。从实用的角度，这个区别是很清楚的。从理论上的角度，庆节刚才已经说得很清楚了，就是一个演变的过程。但是从professional morality到professional ethics，就等于是从自然法到实证法的演变过程。
季卫东：因为西林教授提到了我和兴中教授的名字，我不得不说几句。刚才的讨论，治平教授和庆节教授的回应都很好，但好像也没有完全解决问题。所以，兴中教授也建议我再谈一下。我们往往将陪审制度与参审制度混在一起谈，但在英美法系国家和大陆法系国家情况是非常不一样的。在英美法系国家，陪审制度的主要功能是事实认定，法律的适用由职业法官负责。但在大陆法系国家，普通公民参加审判与法官享有同样的权利，不仅进行事实认定，还参与法律适用。这两者非常不同，为了区别，把大陆法系国家的司法参与方式称为参审制度。中国并不是没有陪审制度，我们叫人民陪审员。但这个陪审制度实际上是大陆法系国家参审制度的翻版，与英美法系国家的陪审制度是不一样的。按照法律规定，人民陪审员与法官享有同样的权利，既参与事实认定，也参与法律适用。
第一，陪审制度也好，参审制度也好，都有一个很重要的功能，就是西林教授谈到的，将普通老百姓的外行的正义感觉也反映到审判过程中。在这个意义上，法律专业人士是肯定不能参加的。但比如说公务员，也学习过法律，也参加过相关国家法律考试，也可能担任陪审员。所以也不是说很严格地把所有懂法的人都全部排除在外。但是，总的来说，是希望将法律专业人士以外的人的正义感觉反映到司法过程里面。第二，事实认定在西方审判过程中有一个很重要的特点，这与我们中国是完全不一样的。中国的司法原则是以事实为根据，以法律为根据。在这里，事实认定采取的所谓真实主义立场，一定要彻底追究事实真相，所以判决没有既判力的观念，而必须有错必纠，不惮反复修改。但在英美法系国家的陪审制度中，也包括大陆法系国家的参审制度，判决以法律拟制的事实为基础。也就是说，只有穷尽了所有的证据和论证过程，从不同角度挑剔之后都无法否定，才可以在法律上认定为事实。这时会产生一个问题，假如事实认定与客观真实不一样，怎么办？所以在这里，普通民众参与事实认定就是很重要的。那么多人从不同角度来观看说服力比赛，根据自己的直觉和理性进行判断，如果他们都觉得是对的，那么相对的准确性就会高一些。第三，到了现代社会进入大众民主阶段之后，通过陪审制度实现司法参与的理想，这也是非常重要的一个方面。但在中国等非西方的国家，法制现代化过程存在一个特色，这就是非常强调陪审人员的专业性。在日本，两次全面导入英美式的陪审制度，两次都半途而废，没有成功。据学者分析，陪审制度在日本行不通主要有两个原因：一个是因为日本的国民性不喜欢黑白分明的对抗性辩论，导致它很难将陪审制度引入进来；另一个是因为现代化的法律制度大都从外国引进，专业性很强，改革性也很强，老百姓如果将朴素的传统法律意识反映到审判过程中，就可能与法律制度的目标产生很大的冲突。中国虽然导入了陪审制度，但却产生了非常本质的变化。总之，中国和日本都很强调陪审活动参与者的专业知识，这是东方社会的一个共同特点。
於兴中：我觉得还有一个重要的问题，即习俗与法律的关系。陪审员是不是带有一定的习俗？实际上陪审制度在英国一开始并不是一个好的制度，它是国王派去监视法官的控制机构。但是英美文化有一个很大的特点，就是将坏的制度逐渐变成好的制度。所以，陪审制度慢慢地就演变成了有效的、有益的制度。法官一般在法庭上要做两种决定：一个是关于事实的决定，另外一个是关于法律的决定。事实的决定，就是案件的是非曲直，由一般人通过普通常识去判断。但是你犯了什么样的罪，因该受到什么样的惩罚，一般老百姓就不知道了，是由法官决定的。实际上，在整个过程中，这两个决定并不是截然分开的。一般而言，英美的法官会听取双方律师的辩论，对辩论过程中他认为不合适的地方，法官会马上制止或者进行疏导。陪审员是否是习俗的代表，或者他去参加陪审是不是因为对习俗的了解，这个可能不是一个很重要的因素，主要的还是普通人的常识。