法的品德的具体表现

四、法的品德的具体表现

如前所述,通过拟人的方式,法律可以被看作有生命的。这样,就可以把法律制度当作人一样来讨论。当说某个人的品德的时候,人们都很清楚指的是什么。至少一个好人应该正直、善良,有慈悲心。当然,也可以做不同的理解,因为对人的论述很多,道德哲学里很多讨论都与此有关。

(一)理论的品德

从人的品德出发,我们就可以谈到理论、制度和实在的品德。什么叫作理论的品德?按道理理论是学问,尽可能要做到客观,不应该有任何价值色彩,只是客观描述。但事实上我们知道,就法学理论来讲,有两个大类。一类叫作descriptive jurisprudence,就是描述性的法理学。另一类叫作normative jurisprudence,规范性法理学。“descriptive”是描述性的,可能是客观的。“normative”是规范性的,因此是具有价值性的,不完全是客观的描述,多少带有主观的成分。所以,理论上虽然说要讲究客观、中立(neutral),但实际上还是有它的好恶之分的。

首先,表现在理论的破坏性VS建设性上。把人性里面邪恶的东西提炼出来的理论,是恶的,是没有品德的。另一面,建设性的理论,不管多不完善,不管多浅白,比如“不管黑猫白猫,捉到老鼠就是好猫”的理论,是个很通俗的说法,但是本身是建设性的,想要把事情做好。我们现在经常提到的中国特色,这话听得太多了可能觉得没有真实内容,但是仔细考虑实际上是在提倡一种好的东西、善的东西。所以,破坏性VS建设性。

其次是理论本身的善与恶。我前面已经提过,有些理论是善的,有些理论是恶的。当年戈培尔的宣传,那就是完全的恶,是为恶的制度辩护的理论。理论不是完全中立的,本身也是有品德的。

(二)制度的品德

制度是有生命的,因此也是有品德的。有些制度本身确实是有品德的,比如慈善事业本身就是有品德的。再比如救济制度,在美国如果生活没达到一定的水准,你就可以去领食物券,像这样的制度本身就是善的制度。当然,有些制度是属于恶的制度,它的设立就是为了惩罚。这些制度的存在不是为人提供便利,而是为了管制与惩罚。这样的制度本身就含有恶,不是善的。所以,制度的品德也是很重要的。有些情况下暂时看不出来,不能完全显现出来;但是时间一长,水落石出,制度是否有品德,是善是恶就会一清二楚。(https://www.daowen.com)

(三)司法的品德

司法的品德那就更重要了。前面我提过,法官是具有自由裁量权的,有多大的自由裁量权很难说清。尽管可以制定一部法律,但是在执行的时候,每一次都不太一样,因为执行的人本身是有自己的自由裁量权的。那么主导这个自由裁量权的主要标准是什么?此乃制度品德的问题。有些证据没有经过合法程序收集,是不被法庭认可的。但是,一个法官在具体判案的时候,总是会遇到一些可大可小的情况。这时候法官的自由裁量权就会很重要。

法官在做出司法决定时,虽然他的职责仅在于解释法律和执行法律,如果有一条恶法,法官也没有能力去纠正它,但是,法官在任何制度里面,都具有很强的自由裁量权。如何运用这种自由裁量权,是由法官的良心和道德所决定的。

换句话说,法官在判案的时候,大笔一挥,紧接着就是别人财产的分割和亲友的离散,甚至是某个人生命的终结。这么大的事情,法官有很大的自由裁量权。尽管像德沃金说的,没有强势的自由裁量权,必然受到原则的限制,但是那些原则不是每一个人都熟知。所以在这个时候会发现,司法的品德或法官的品德、法院体系的品德就是举足轻重的事情。

康奈尔大学法学院有一个座右铭叫作“Lawyers in the best sense”,就是说想要培养最好的律师。什么是“best sense”,那就看你怎么解释。我跟我的学生说,考虑这个问题,lawyers in the best sense就是说lawyers who have integrity,有品德的才是最好的。也就是像德沃金讲的,对规则很了解,但是没有一个法官完全把规则都背下来,而且完全严格按照规则办事的律师或者法官,绝对不是好律师、好法官。我们看到的最好的法官的故事,都与法律规则没有关系,都是他们通过各种聪明才智和个人深厚的人文修养以及极高的道德判断做出来的决定。这才是受人尊重的决定。法官是有很强的自由裁量权的,这个自由裁量权取决于法官的品德。

至于法律方法和法律推理,这些都是必要的。尽管一个世纪以来普通法的法官都被看作受到遵循先例(Stare Decisis)的限制,不与先例为左,意思就是说好像有先例就可以判断了,但是实际上,事情并非完全如此,无论如何,法官是有自由裁量权的。一个有传统的法律制度会有很多不同的先例,一个后来的法官要在先例中找出他所需要的东西,靠什么来选择?还是靠他的品德(integrity),以及对整个法律制度的理解,包括法律制度是不是善的,是不是公正的,是不是有效率、自洽的。