沉默权与容隐权
一个“隐”字已经在至高价值与法律的冲突中有了价值秩序的高下之分。当两者不同的价值发生冲突时,根据价值的高下就有了“隐”的机制。既然“隐”是一种解决道德困扰的机制,那么它在历史和现实中是否可能有一种机制化的表达呢？事实上,这种“隐”的状况不独在中国文化传统中有表达,在西方文化中也同样如此。我们看到,在某种意义上讲,“隐”是维护至高价值与法律之间冲突的一种普遍的机制。“亲亲相隐”在现代引起那么多的争议,是因为在现代社会大家似乎不太认可这样的价值秩序。“亲亲相隐”似乎很难回应现代自由主义人权、正义理论的责难。正如我们所说的,这里我们要分两个层面来看待这个问题：一个是“隐”的问题,这是一个形式性的基本机制,对于“隐”这个机制大家是否能接受；一个是“隐”的究竟是什么,以及为什么要“隐”的问题,这涉及价值秩序与内涵。
首先,在调节不同价值秩序的冲突时,“隐”是一种较为普遍的机制。在自由主义传统中,同样存在“隐”的机制。我们在美国的电影中,经常会看到警察对犯罪嫌疑人说：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题,否则你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。如果你无钱雇请律师,我们将为你提供律师。”这就是著名的“米兰达规则”（Miranda Warning）,是对被告“沉默权”的宣示,“沉默权”其实宣示的是被告的一种“自隐权”。
人们为什么在法庭上可以有“沉默权”或者“自隐权”呢？这发端于17世纪的英国。1639年,当时的星座法院（camera stellata）在审理约翰·李尔本（John Lilburne,1614—1657年）案件时,以被告人拒绝宣誓证词为由,判决其犯有蔑视法庭罪。1640年,约翰·李尔本在英国议会上呼吁通过法律确定反对强迫人自证其罪的规则,这得到了议会呼应。议会不但废除了星座法院的判决,而且禁止了在刑事案件中让被告人宣誓,因为任何人都不得被强迫宣誓,或者被强迫回答会使他们的生命或者自由处于危险的问题。从此以后,被告人在接受审判时就有权保持沉默,这成了刑事诉讼中的一条基本规则。
1791年生效的美国宪法修正案中,“第五修正案”明确规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”“沉默权”的思想第一次在宪法层面得到认可。1966年美国联邦最高法院更是通过对一起案件的再审,确立了著名的“米兰达规则”。可见在西方文化传统中,也有一种“隐”的机制,而且是通过法律确定下来的一种“权利”。(https://www.daowen.com)
在中国的法律传统中,根据“亲亲相隐”的原则,从汉宣帝开始,在中国的法律中,开始发展出一种“容隐权”。瞿同祖先生在他的《中国法律与中国社会》中,系统论述了中国传统社会所发展出来的“容隐”权：“法律上容许亲属容隐,禁止亲属相告讦,同时也不要求亲属在法庭上做证人。”[18]“亲亲相隐”由一种规避原则,进而发展成一种法律条款。在中国台湾,法律就规定父母子女及近亲之间,有权在法庭上拒绝作证。
由此可见,“隐”不单单是一种态度。中西文化传统在各自的文化中发展出了一种关于“隐”的法律制度,也就是“隐”在历史与现实中的机制化表达。在西方确立的是一种“沉默权”,在中国则很早发展出一种“容隐权”。作为一种法律制度,“隐”是一种形式性的基本机制,这里还没涉及究竟要“隐”什么的问题。在西方现代传统中,“隐”的是自身的问题,保全的是个体的生命与自由；在中国文化传统中“隐”的是父子的问题,保全的是生命连续体中“孝”的价值观。
接下来,我们要讨论“隐”什么以及为什么“隐”的问题。这两个问题是密切联系在一起的。1640年,在英国议会禁止强迫任何人回答会使他们的生命或者自由处于危险的问题之后,这一规则在霍布斯（Thomas Hobbes）的《利维坦》（1651年）中得到呼应。霍布斯说：“如果一个人被主权者或其掌权者问到他自己所犯的罪行时,则此人有拒绝供认之自由（除非已与以赦免之保障）,盖无论何人,无自控告其罪之义务,此吾亦于通章说明之。”[19]这意味着在法律之外,我们还有更高的价值需要考量。在霍布斯所确立的现代政治哲学中,个体有着终极的意义,为了保全个体生命与自由,使个体免于暴死于冲突中,因此决定让渡部分个体的自然权利,通过契约的方式来建立国家,以实现保护个体的生命与自由。因此国家本质上是为了保护个体而建立起来的。在“臣服—保护”的机制中,隐含的内在逻辑是：保护“个体生命与自由”是一种至高的价值。这是现代人权观念的起源。当这个更高的价值与法律发生冲突时,霍布斯同样是通过“自隐”的方式来解决。因此,霍布斯得出结论。在国家法庭上,“个体”没有义务来揭发自己,他有权保持沉默,这是自然法赋予人的权利。这是西方法律中被告有权在法庭上保持沉默在哲学上给出的依据。在这里,法律并不是最高原则,在法律面前人们有权“自隐”,这意味着在法律之上还有“更高原则”。因为凡不保卫自己身体的信约都是无效的,比法律更高的是保护个体生命与自由的自然法。霍布斯的结论是,主权者有杀死我的权利,但如果主权者命令我杀死自己,则我有“不服从”的自由。没有人有义务来帮助君主杀死自己。[20]自由主义的人权理论在保护他者的同时,也保护个体自身的生命权,并以之为大。在为什么“隐”的问题上,西方的“自隐”权最终建基于现代自由主义对个体生命的理解与尊重。
如果自由主义能够解释清楚为什么犯罪嫌疑人在法庭上有权“沉默”（自隐权）的话,那么通过同样的“隐”的逻辑,他也就能理解“亲亲相隐”的逻辑了。在“沉默权”与“亲亲相隐”之间“隐”这个机制是一致的,但“隐”背后守护的价值秩序却是不同的。在西方,保持沉默可以理解为一种“自隐”,通过这种“自隐”,化解自然法中“保护生命”与市民法中“惩罚犯罪”之间的张力。如果说,在自由主义传统中,当我们确定了生命的最高权利时,我们在法律面前就有了“自隐权”。但是,如果我们对生命的理解不再只着眼于“个体”,而是也着眼于“生命的连续性”,着眼于“父子”之间的世代连接时,那么霍布斯对个体“沉默”（自隐）权的论证,同样也可以顺理成章地演变为对“亲亲相隐”的论证。既然基于最初进入政治社会的自然动机,人们没有义务向国家告发自己；那么当我们把“生命的连续性”作为一种最高价值时,人们同样没有理由来揭发自己的亲人。可以说,“隐”作为一种规避价值秩序冲突的机制在东西方都有其体现的方式。