习惯法的适用

习惯一般是社会自发形成的一种稳定的规则，如日本的寺庙在传统上有保护森林的习惯，所以一直到现在日本主要寺庙周边都是一副郁郁葱葱的景象。^[10]但习惯如若要上升为习惯法，通常需要获得法的效力或者制定法的认可。如日本里山里地上存在一种经过民法确认的习惯，称之为“入会习惯”。入会习惯也称为“入会权”，是一定地域居民享有的对于地域内的山林或原野共同进行管理，并可以进行伐薪、采集草木、放养家畜等的习惯上权利。^[11]日本民法规定入会习惯的共有两条，即第263条规定具有共有性质的入会权，依照各地方习惯处理外，按共有的规定处理；第294条规定不具有共有性质的入会权，依照各地方习惯处理外，按地役权规定处理。换言之，入会权通常应按照各地方的习惯来处理。

入会权的行使在习惯上通常有一个原则，即享有入会权的全员一致同意原则。在日本鹿儿岛县垃圾处理场建设案件中，政府本想在一个村庄附近修建一个垃圾处理场，该村召开了居民会议，在绝大多数居民同意该提案的前提下，居民会议根据多数决原理通过了该项建设项目，但是几个持不同意意见的居民将该项建设工程许可诉讼到了法院，法院则根据入会权的全员一致原则，判决禁止了该项目建设。^[12]入会权本是一种财产权，但是意外具有了一种环境保护的功能。(https://www.daowen.com)

入会权其实质就是一种传统的土地利用规则。通常而言，传统的土地利用规则应该具有某种程度的环境保护效果，试想如果长时期运行的规制会导致环境破坏，则此种规制还能为大家所接受并长久稳定运行下来吗？作为入会地的里山里地多半具有水源涵养、保水防沙、防风固土的功能，作为入会权者的村民会对入会地进行防虫防火、防止盗伐林木、对池塘进行修补等劳动管理，且行为一直持续并形成习惯。对于入会地，如果要开发利用，只要有一名成员表示反对并要求保持原貌的，此开发利用行为就难以为继，同时也就达到了环境保护效果。但同时也应注意到，此类习惯必须为制定法所认可或通过某种方式具有法的效力，上升为习惯法。