对未成年人刑事责任规定的调整
【修正前条文】第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
【修正后条文】第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》修改完善了涉未成年人的相关规定：一是为了使各条文间表述相互协调，将“投毒”修改为“投放危险物质”；二是降低未成年人刑事责任年龄，同时规定了必要的程序性限制；三是为了与经修订的《预防未成年人犯罪法》相协调，对原有条文中“收容教养”的表述作出了调整。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》第1条对《刑法》第17条关于未成年人刑事责任的规定作出了三项调整。
（一）将“投毒”修改为“投放危险物质”
1997年《刑法》第114条、第115条分别规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”由此确立了投毒罪这一罪名。此后，针对出现的新情况，为了使该条规定更加明确，2001年出台的《刑法修正案（三）》将“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，[2]最高司法机关也以司法解释的形式将该条的罪名由“投毒罪”改为“投放危险物质罪”。[3]虽然在此后的刑法修改过程中，立法者均采这一表述以做到刑法规范在体系上的相互协调，[4]但《刑法》第17条、第56条中“投毒”的概念一直被沿用，没有得到修正。
对于这一现象，刑法学界存在两种不同观点。一种观点认为，从补正解释的角度上说，《刑法修正案（三）》未对《刑法》第17条、第56条作出相应修改，是立法者的疏漏。据此应依据该修正案的规定，参照第114条、第115条“投放危险物质”的概念，对《刑法》第17条中“投毒”的概念作扩大解释，认为其在外延上不仅包括投放毒害性物质的情形，还包括投放放射性、传染病病原体等物质。[5]另一种观点则认为，总则与分则间一般与特殊的关系决定了《刑法修正案（三）》对分则的修改并不导致总则条款的改变，且由于放射性、传染病病原体等危险物质较为少见，低龄未成年人未必对其具有认识与辨认能力，因此主张将《刑法》第17条中的“投毒”仅理解为投放毒害性物质。[6]有鉴于此，《刑法修正案（十一）》对该条作出相应调整，使《刑法》总则第17条第2款与刑法分则的规范表述相协调，可以说是“默认”了《刑法修正案（三）》中的立法疏漏，弥补了自此以来的一笔“欠账”，平息了刑法学界针对该款规定的争论。
（二）未成年人刑事责任年龄的向下调整
从立法沿革的角度来看，关于未成年人刑事责任年龄应如何设定的争论早已存在。1950年，中央人民政府法制委员会制定的《刑法大纲草案》第11条以14岁作为未成年人承担刑事责任的起点；[7]1954年，中央人民政府法制委员会制定的《刑法指导原则草案（初稿）》第3条则将其调整为12岁，并规定“已满十二岁不满十五岁的人，犯反革命、杀人、放火和严重破坏交通罪，应当负刑事责任”。[8]1956年，刑法草案第13稿沿用了13周岁以下的行为人不负刑事责任、13周岁至15周岁的行为人相对负刑事责任、13周岁至18周岁的行为人减轻刑事责任的规定，[9]并为之后数个稿本所采纳。[10]20世纪60年代初，考虑到“少年犯主要靠教育，追究刑事责任的面要尽量缩小些。不满16岁的人总还是小孩子，缺乏刑法观念，一般不宜追究刑事责任。要追究的只能限于条文所列举的杀人、放火等少数几种罪。至于已满16周岁的人，体力和智力已有了相当的发展，具有一定的社会知识和分辨是非、控制意志的能力……以满16岁作为完全负刑事责任年龄的起点是比较合适的”，又因为“把十五岁改为十六岁，相应的把十三岁也改为十四岁，仍保持原来两岁的距离”，[11]1962年刑法草案第27稿及此后的稿本均以14岁作为刑事责任追究的起点，并最终为1979年刑法典所采纳、为1997年刑法典所沿用。[12]在此期间，不少学者曾提出过降低刑事责任年龄的建议，但并未被立法机关所接受，这主要是因为：一是不满14周岁未成年人实施严重越轨行为的比例极小；二是青少年早熟主要出现在大城市，比较落后的小城市和广大农村地区则并非如此；三是降低刑事责任年龄有悖“教育为主、惩罚为辅”的方针，特别是在少年犯监管措施相对落后的背景下，刑罚对青少年的教育矫治作用较弱甚至可能产生反效果；四是世界上多数国家均将14周岁作为负担刑事责任的起点年龄，《联合国少年司法最低限度标准规则》也要求承担刑事责任的年龄起点不宜过低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。[13]
可见，自20世纪60年代起，各界虽对《刑法》中刑事责任年龄的设定存在争议，但直至《刑法修正案（十一）》的出台，基于近年来低龄未成年人（特指12周岁至14周岁未成年人，以下同）实施严重犯罪的案件时有发生，引发社会关注，经会同有关方面反复研究，立法者才最终下定决心，在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调。[14]我们认为，此次修改主要是基于以下几方面原因。
一是低龄未成年人因心智早熟而具有辨认和控制自己行为的能力，是刑事责任年龄下调的理论原因。从刑法理论上讲，“在行为实施的当时，行为人能够理解法律的命令和禁止的内容，并且具有按照这种理解进行行动的能力，这就是责任能力的问题”，而责任能力的核心内容就是辨认能力和控制能力。[15]随着经济、社会、文化的发展，未成年人心智越来越趋于早熟。特别是，一方面，义务教育普及水平近年来持续保持高位发展态势，2019年，全国小学净入学率为99.94%，初中毛入学率为102.6%，已相当于世界高收入国家平均水平，且义务教育阶段专任教师人数、高于规定学历教师比例、学校校均规模、教学仪器设备配置水平等均进一步提升。[16]另一方面，全国教育系统十分重视针对低龄未成年人的法制教育工作，印发实施《中小学德育工作指南》等文件，在初中、小学阶段开设“道德与法治”必修课程，注重编好道德法治教育的国家统编教材，同时积极开展道德法治为主题的相关实践教育活动。[17]在此背景下，绝大多数12周岁至14周岁的未成年人显然业已具备辨认故意杀人、故意伤害等严重暴力犯罪行为的性质、作用、后果、意义的能力，并能够对之加以控制。因此，从刑法基础理论的角度上讲，要求低龄未成年人附条件地对其实施的严重暴力犯罪行为承担刑事责任，正是对其在心智早熟的背景下辨认与控制能力加强的一种规范回应。
二是低龄未成年人实施严重暴力犯罪问题引发社会广泛关注，是刑事责任年龄下调的现实原因。中国青少年研究中心2015年的调查研究显示，在未成年人犯罪中，约35%是16岁犯罪，31.2%是15岁犯罪，20.11%是14岁犯罪，而在2001年，14岁未成年人犯罪比例为12.3%，可见我国未成年犯罪呈低龄化趋势。[18]在此背景下，14周岁以下未成年人实施故意杀人、故意伤害等严重暴力犯罪行为的现象（此处特指不法层面的严重暴力犯罪，而非不法且有责层面的严重暴力犯罪）并不鲜见，且一经发生，通常引发舆论广泛关注，并促使公众呼吁调低刑事责任年龄、对类似行为予以严厉的刑事处罚。典型的如2019年10月20日，大连市一10岁女孩王某在回家时被未满14周岁的蔡某某骗至家中，后被杀害并抛尸灌木丛。由于蔡某某在实施杀人行为时未达刑事责任年龄，最终被决定予以三年收容教养。[19]该案发生后迅速引发舆论哗然并持续高热：新浪微博话题“#大连11岁女孩被害#”“#大连杀人男孩被收容三年#”等登上热搜榜；“@人民日报”评论称“未成年人犯罪应受足够审思”获得超过50万人点赞支持；随着“作案后聊天记录”“被曝多次尾随女性”“曾2次登门搭讪受害者家属”等被媒体披露，舆论愤慨一再被激发，“恶魔”“死刑”“严惩”“不要放过”等情绪性观点非常普遍；在围绕案件的“全民大讨论”中，降低法定刑责年龄、引入“恶意补足年龄”原则舆论呼声最高。[20]可见，社会大众对当前低龄未成年人实施严重暴力犯罪，但不能对其予以刑事处罚反应强烈，2019年和2020年两会期间，亦有多名人大代表呼吁下调刑事责任年龄，[21]《刑法修正案（十一）》也是基于这一现实做出的旨在回应民众普遍诉求的调整。
三是一些国家在其立法中对低龄未成年人追究刑事责任，为刑事责任年龄下调提供了比较法上的依据。1985年联合国《少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第4.1条规定：“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。”2007年联合国儿童权利委员会《〈儿童权利公约〉第10号一般性意见——少年司法中的儿童权利》则提出：“委员会认为低于12岁的最低刑事责任年龄不是国际上可接受的水平。委员会鼓励各缔约国将其较低的最低刑事责任年龄提高到12岁为绝对最低责任年龄，并继续提高最低刑事责任年龄的幅度。与此同时委员会促请各缔约国不要将最低刑事责任年龄降低至12岁。较高的最低刑事责任年龄，诸如14或16岁，可促进少年司法制度。”可见，《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄起点降低至12周岁，并不违反相关国际公约，也与联合国儿童权利委员会意见基本一致。事实上，在全世界范围内，虽有许多国家将14周岁作为刑事责任的追究起点，如德国、日本、俄罗斯等，但也有一些国家将12岁及以下作为追究刑事责任的年龄起点。如在新加坡，10岁以下少年实施的行为不是犯罪；10岁以上、12岁以下的少年，若具有足够的理解力判断其行为的性质和后果的，则其行为成立犯罪。[22]在澳大利亚，10岁以下少年不负刑事责任，10岁以上、14岁以下的少年在其认识到自己行为的违法性时应负刑事责任，行为人是否认识到自己行为的违法性是一个事实问题，其举证责任由检方承担。[23]在加拿大，12岁以下的未成年人不负刑事责任。[24]因此，调低刑事责任年龄具有比较法上的参考依据。
需要注意的是，对《刑法》第17条第3款加以观察，会发现立法者在调低刑事责任年龄时是相当审慎的，表现为对于年满12周岁不满14周岁的人，只有在符合以下三个条件的前提下才能追究刑事责任：（1）犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾；（2）情节恶劣；（3）经最高人民检察院核准追诉的情况下，才可有条件地追究刑事责任。之所以作如此限定，主要还是出于我国长期以来对未成年人所采取的教育为主、惩罚为辅的刑事政策考量。对于未成年人这一特殊群体，若片面追求以刑罚手段对其施以“报应”，可能产生标签效应等反效果，会引发其对社会的敌视，还可能导致关押过程中“交叉感染”等情况的发生，不利于其日后的成长，甚至可能诱发更为严重的犯罪行为。[25]正因如此，从比较法的角度来看，联合国《少年司法最低限度标准规则》特别指出少年司法的目的应当是“强调少年的幸福，并应确保对少年犯作出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称”（第5.1条）；强调主管当局“只有在经过审慎考虑之后才可对少年的人身自由加以限制并应尽可能保持在最低限度”，“在考虑少年的案件时，应把其福祉看作主导因素”（第17.1条）；规定应尽量少用监禁（第19.1条），且监禁待遇的目标是“提供照管、保护、教育和职业技能，以便帮助他们在社会上起到建设性和生产性的作用”（第26.1条）。而且，许多国家的少年法，如《德国少年法院法》《日本少年法》《韩国少年法》等，也均规定了较为多样的对青少年罪错行为的规制措施，一些手段还特别融合了“恢复性司法”等理念以修复罪错未成年人与社会间的关系，比如弥补损失、向被害人道歉、向慈善组织支付款项、参加社区服务等，并将刑事处罚限定在有限且适度的范围内。此轮刑法修改，虽然调低了刑事责任年龄追究起点，但对其加以了多重限定，可以说也是基于保障未成年人的考量所做的一种立法上的平衡。
（三）将“也可以由政府收容教养”修改为“依法进行专门矫治教育”
对未成年人的收容教养制度，最早可以追溯到新中国成立初期。1956年，最高人民检察院、最高人民法院、内务部、司法部、公安部《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》规定：对少年犯管教所收押人员中犯罪程度尚不够负刑事责任且无家可归的，应由民政部门负责收容教养；刑期已满的少年犯，无家无业又未满18周岁的，也应介绍到社会救济机关予以收容教养。收容教养制度被正式作为一项法律制度确定下来则是在1979年刑法典中，该法第14条第4款规定：“因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”此后，收容教养制度为1991年《未成年人保护法》、1999年《预防未成年人犯罪法》等再次确认，并为1997年刑法典所沿用。但是，针对收容教养制度实施的具体规范较少，且实践中存在着执行场所各异、执行方式单一等问题，“收容”有余而“教养”不足，故而面临较大争议。[26]在近年来各地收容教养人数明显下降的背景下，2020年，在《预防未成年人犯罪法（修订草案二次审议稿）》中，决定不再使用“收容教养”这一概念，将有关措施纳入专门教育并予以改进完善。[27]相应地，为与《预防未成年人犯罪法》的此轮修订相协调，《刑法修正案（十一）》删除了“由政府收容教养”这一表述，并将其修改为“依法进行专门矫治教育”。
对未成年人的收容教养属于一种保安处分措施。[28]此次修正后，这一保安处分的名称调整为“矫治教育”，结合《预防未成年人犯罪法》规定，这一制度更为完善，但其法律性质并没有改变。
三、条文释义
在《刑法修正案（十一）》针对《刑法》第17条的修订中，将“投毒”改为“投放危险物质”、将“也可以由政府收容教养”改为“依法进行专门矫治教育”，在刑法解释论上并不存在任何障碍：前者直接依循分则相关条文进行解读即可；后者则应参照《预防未成年人犯罪法》加以理解。需要进一步展开的是，应如何解读《刑法》第17条新增的第3款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”？
（一）对“已满十二周岁不满十四周岁的人”的理解
2006年1月11日，最高人民法院出台了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对审理未成年人刑事案件过程中可能涉及的相关问题作出了细化规定。虽然该司法解释第1条即明确：“本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件”，据此可以认为，该解释在效力上不当然及于《刑法修正案（十一）》增设的针对已满12周岁不满14周岁的人犯罪的相关条款。但一方面，从意旨上看，该解释旨在解决未成年人刑事责任条款在司法适用中遇到的若干争议问题，而无论是针对原有的《刑法》第17条，还是针对新修订的该条文，其项下所涉及的争议问题具有极大的重合性，因此以该司法解释解读新修订的《刑法》第17条，在意旨上是能够契合的。另一方面，从体系协调性上看，如果对为该司法解释所规定的14周岁至18周岁的人犯罪采取一套解释方法，对未为该司法解释所规定的12周岁至14周岁的人犯罪采取另一套解释方法，特别是在对“周岁”等语词的技术性解释上都存在差异，将导致该条文在适用上极大的不协调。因此，虽然《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在效力上不当然及于实施被指控的犯罪时已满12周岁不满14周岁的案件，但也应当认为该司法解释对我们理解新修订的《刑法》第17条第3款具有极为重要的参照意义。
据此，结合《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在对“已满十二周岁不满十四周岁的人”进行解释时，应当注意以下几点：（1）“周岁”应按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。即若行为人出生于2000年1月1日，则2012年1月2日系已满12周岁，2014年1月2日系已满14周岁。（2）应以实施被指控的犯罪时作为基准计算应否承担刑事责任。对此，主流观点认为，由于刑事责任能力的有无旨在解决行为人能否辨认和控制自己行为的问题，因此在行为与结果相分离的场合，应以行为时作为基准计算应否承担刑事责任。[29]对于不作为犯罪，考虑到能够创设作为义务的先前行为不仅限于不法且有责的犯罪行为，[30]只要行为人在年满12周岁以后能够履行相应作为义务而故意拒不履行的，即使先前行为发生在年满12周岁以前，也不影响不作为犯罪的成立。如行为人在12周岁生日当天邮寄掺杂毒药的食物给其友人、次日送达，在其友人食用前行为人有阻止其服用毒药的可能性而故意不阻止、致其友人中毒身亡的，若符合“情节严重”“经最高人民检察院核准追诉”等成立要件，则应承担刑事责任。（3）在审判活动中，应查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄并在裁判文书中加以体现。在证明时，可以户籍证明、出生证明、骨龄鉴定等作为证据。若在案证据无法确实、充分地证明被告人实施被指控的犯罪时已达刑事责任年龄，根据事实存疑有利于被告人的刑事诉讼原则，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。
（二）对“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的理解
首先，此处的“故意杀人、故意伤害罪”系指具体的犯罪行为而非具体的罪名，只要行为人实施的行为可以被评价为故意杀人、故意伤害罪，符合两罪的成立要件，即为满足。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（以下简称《答复意见》）明确提出：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”或许会有观点认为，《答复意见》所针对对象具有特定性，且《刑法修正案（十一）》在明知规定“犯故意杀人、故意伤害罪”可能引发歧义的情况下仍如此规定，正是为了将追究年满12周岁不满14周岁未成年人的刑事责任的情形严格限定在《刑法》第232条、第234条的框架下。但我们认为，从规范意旨与体系协调性的角度来看，上述观点是站不住脚的，而且，既然肯定了年满12周岁不满14周岁的未成年人具有对故意杀人行为的辨认和控制能力，就没有理由否认他们对“绑架撕票”等行为中故意杀人的部分同样具有辨认和控制能力。因此，参照《答复意见》，应将“犯故意杀人、故意伤害罪”解释为系指具体的犯罪行为而非具体的罪名。
需要进一步指出的是，除《答复意见》中绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童死亡的行为等情形之外，若存在如强奸致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾等情形，即使在《刑法》第17条第2款的框架下会被评价为强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等而非故意杀人罪、故意伤害罪，但针对《刑法》第17条第3款年满12周岁不满14周岁的行为人实施上述行为的，也因符合故意杀人罪、故意伤害罪成立要件，应认定为属于“犯故意杀人、故意伤害罪”。
其次，符合《刑法》第17条第3款的规定，应当追究刑事责任的，应以故意杀人罪、故意伤害罪作为认定罪名。关于如何确定相对负刑事责任年龄未成年人的罪名，最高司法机关曾出台数个司法解释且立场存在一定差异。2003年4月18日发布的《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”2006年1月11日发布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条则规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”我们支持后一观点，理由在于：一方面，在评价上，如依据最高人民检察院出台的司法解释将绑架后杀害被绑架人的行为认定为绑架罪，则除对行为人的故意杀人行为进行评价以外，还评价了行为人以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的部分，而根据《刑法》第17条第3款，年满12周岁未满14周岁的未成年人本不应对这一部分承担刑事责任，于是，“这种解释导致定罪时评价了刑法不允许评价的部分”。[31]另一方面，在效果上，如依据最高人民检察院出台的司法解释将绑架后杀害被绑架人的行为认定为绑架罪，在不考虑减轻处罚的情况下，则未成年人“绑架撕票”的行为将对应《刑法》第239条第2款“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定刑幅度；相比之下，以《刑法》第232条对其追究刑事责任并对应“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑幅度，更能体现对未成年人教育为主、惩罚为辅的刑事政策。
再次，对于“致人死亡”，在故意杀人案件中，应当将“致人死亡”理解为故意杀人罪既遂的情形；而在故意伤害案件中，则应当将“致人死亡”理解为故意伤害罪的结果加重犯，即要求致人死亡的加重结果与故意伤害的基本行为存在直接性关联，且行为人对被害人死亡结果的发生具有过失。对于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，包括基于伤害的故意、以特别残忍手段实施故意伤害行为、致人重伤造成严重残疾的情形，以及基于杀人的故意、以特别残忍手段实施杀人行为（未遂）、致人重伤造成严重残疾的情形。对此应参照《刑法》第234条第2款进行理解，“特别残忍手段”通常包括毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等手段，[32]“致人重伤”应结合《人体损伤程度鉴定标准》进行判断，“造成严重残疾”则可参照《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2014）、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》等加以审查。
最后，所谓“情节恶劣”，一方面需要考虑犯罪的动机、手段、结果等案中情节；另一方面也需要考虑一贯表现、退赔情况，有无自首、立功、认罪认罚等案外情节。其中，前者的实质是基于尽可能控制对未成年人刑罚适用的考量，为年满12周岁未满14周岁未成年人犯故意杀人、故意伤害罪的成立增设了“情节恶劣”这一罪量要素；后者则是由于，若存在自首、立功、认罪认罚、积极退赔等案外情节，或者未成年人一贯表现良好，则以刑罚手段对其进行特殊预防的必要性将明显降低，因而通常可以“豁免”对其进行刑事追诉。
需要注意的是，在刑事司法中有时会存在一种倾向，即将“民愤”作为一项情节据以判断刑事责任的有无和大小。但应当认识到民意的局限性：（1）民意是民众对犯罪情节（包括案中情节和案外情节）的主观感受和反馈，而非犯罪情节本身。（2）民意有时具有片面性、易变性、可操纵性和不公正性，[33]过分依赖民意可能造成误判。（3）将“民愤”作为一项情节，对本不应被追究刑事责任的低龄未成年人给予刑事追究，可能导致将未成年人作为平息公众法感情的“工具”，造成为了满足公众“同态复仇”的报应诉求，不当牺牲未成年人利益的不良后果。据此，虽然法官在刑事司法过程中不可能游离于民意之外，但也应当审慎地防止民意裹挟司法，这一点尤其需要在未成年人刑事司法中加以强调。(https://www.daowen.com)
（三）对“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”的理解
在《刑法修正案（十一）（草案）》二审稿中，此处的表述是“经最高人民检察院核准，应当负刑事责任”，对此可能存在两种不同理解：一种观点可能会认为，只有在最高人民检察院核准的情况下，才能对年满12周岁未满14周岁的未成年人提起公诉，依循这一理解，则最高人民检察院的核准相当于是检察机关公诉权的行使前提。另一种观点则可能会认为，在人民法院宣告年满12周岁未满14周岁的未成年人成立犯罪之后，应经过最高人民检察院核准，法院判决才能生效，才可进入执行环节追诉未成年人的刑事责任，依循这一理解，则最高人民检察院的核准相当于是检察机关在法院判决后履行审判监督职责的一种体现。最终出台的《刑法修正案（十一）》将此处表述调整为“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，显然是肯定了前一种意见。这主要是因为，在此前的司法实践中，最高人民检察院先后出台了多个关于办理未成年人刑事案件的规定，多级人民检察院安排了专门的未成年人检察机构和检察队伍，检察机关也已经积累了大量的帮扶、起诉罪错未成年人的经验，形成了“捕、诉、监、防、教一体化工作机制”等好的工作方法，因此，由检察系统对是否起诉年满12周岁未满14周岁的未成年人进行“初筛”，并由最高人民检察院负责“把关”，不仅契合其工作实际，还能够避免因不必要的起诉和审判而可能给未成年人带来的心理上的反效果。而且，如果等到法院作出有罪判决后，再将最高人民检察院核准作为必经程序，将容易折损法院判决的权威性，何况最高人民检察院径直介入对地方人民法院判决的复核，也并不符合职权上的对等原则。
考虑到《刑事诉讼法》第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，因此最高人民检察院无权决定未成年人应否负担刑事责任，对《刑法》第17条第3款“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，宜解释为“经最高人民检察院核准追诉的，应当（起诉至人民法院决定其是否应）负刑事责任”。从立法技术上讲，之所以未作如此细致的规定而是径直使用了“应当负刑事责任”这一表述，则是出于以下考虑：（1）刑事立法力求用语简练；（2）如此规定在表述上更能与《刑法》第17条第2款相协调；（3）《刑法》无需对刑事诉讼项下相关内容作过于细致的规定。
整体来说，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第17条的修改，虽然在客观上降低了刑事责任年龄的追究起点，扩大了未成年人刑事追诉的适用范围，但由于设置了多个条件，因而是相对审慎的。在司法实践中，各级司法机关也应尽量避免对低龄未成年人的刑事追诉，以充分贯彻教育为主、惩罚为辅的未成年人刑事政策，尽可能选择以对低龄未成年人成长损害最小的方式对其进行教育和感化。即使需要对低龄未成年人进行刑事追诉的，也应在程序上强调严格限制适用逮捕措施、落实社会调查报告制度和犯罪记录封存制度、加强对未成年人的心理疏导等内容，以未成年人利益最大化理念作为刑事追诉活动的基本指引。此外，依据《刑法》第17条第4款的规定，在追究不满18周岁的未成年人的刑事责任时，应对其从轻或者减轻处罚。
四、以案说法
2018年12月2日晚9时许，吴某（年满12周岁，六年级在校学生）在家吸烟被母亲发现，因不满母亲管教太严、被母亲打后心生怨恨，进厨房拿菜刀后挥砍母亲20余刀，致其当场死亡。案发现场视频显示，案发地为二楼主卧室，房间内有多处大片血迹，现场物品杂乱倒地，有打斗痕迹，其母亲的双手被砍断，头皮被刮下，全身遍布刀伤。吴某杀害母亲后，带着2岁的弟弟在家住了一晚，其间还拿着已故母亲的手机，接电话，回微信，并假冒母亲给自己的班主任发了请假信息：“胡老师，吴某明天请假行不，他感冒了。”3日上午，邻居发现情况后向公安机关报警，吴某遂被公安机关控制。据悉，吴某平时抽烟打架，沉溺电脑游戏，非常叛逆。事后，吴某被带离原生活环境，因其未满14周岁，未达到刑事责任年龄，决定由其监护人及公安、教育、镇政府共同对其进行定点监护管理，并进行心理疏导、法制辅导、文化教育等。有关部门将根据吴某教育转化情况和相关法律规定，采取进一步教育管束措施。
该案中，吴某在客观上实施了杀人行为并导致了其母亲死亡结果的发生，在主观上具有明显的杀人故意，其行为成立故意杀人罪并满足“致人死亡”这一要件当无疑问。同时，考虑到其连续挥砍母亲20余刀、将母亲双手砍断、头皮刮下等案内情节，以及其一贯表现，在实施犯罪后带着弟弟在家居住，用已故母亲手机接电话、发消息，系被警方抓获归案而非自动投案等案外情节，可以认为其属“情节恶劣”，罪行严重且预防必要性较大。以《刑法修正案（十一）》观之，经最高人民检察院核准追诉，往后可能依法对类似案件追究刑事责任，但应从轻、减轻处罚。
【案例二】大连女童被害案[35]
2019年10月10日，大连市沙河口区一名10岁女孩淇淇被13岁男孩蔡某杀害，淇淇身中7刀。当时蔡某将美术班补课结束路过的淇淇带至家中，想要与其发生性关系遭拒绝，便将淇淇杀害，并抛尸在住处对面的灌木丛中，尸检报告及法医鉴定显示，被害人系在被骗后6分钟遇害、半小时抛尸。蔡某实施杀人行为后，曾在班级微信群自导自演以排除自己嫌疑，若无其事地询问被害人家属是否寻找到被害人。而且，至少有三名住在蔡某家附近的女士向新京报记者反映，曾遭到蔡某不同程度的尾随和骚扰，但未产生实际伤害。事后，因犯罪嫌疑人未达到法定刑事责任年龄，依法不予追究刑事责任，警方依法对蔡某收容教养，期限三年。随后，遇害女孩家属对蔡某及其父母提起民事诉讼。2020年8月10日下午，大连市沙河口区人民法院作出判决，蔡某父母被判处128.6024万元赔偿，并需要于判决生效之日起十日内在辽宁省级平面媒体上向淇淇的父母公开赔礼道歉。之后蔡某的父母从未露面，也迟迟未对淇淇一家进行道歉。11月6日，蔡某父母在《大连日报》刊发署名道歉信，称是他们对孩子疏于管教，酿成惨案，将尽全力赔偿。
该案中，蔡某在客观上实施了杀害被害人淇淇的行为，并导致被害人死亡结果的发生，主观上存在明显的杀人故意，成立故意杀人罪既遂。特别是在该案中，应注意到蔡某即将年满14周岁，身心发育相对成熟，理应对其所实施的行为具有辨认和控制能力。至于该案是否系“情节恶劣”，从起因上看，蔡某系想与被害人发生性关系无果，遂将其杀害；从过程上看，蔡某对被害人在极短时间内砍杀7刀，致其死亡；从实施杀人行为后蔡某的表现上看，其不仅将被害人抛尸，而且存在在班级微信群自导自演以排除自己嫌疑、若无其事地询问被害人家属是否寻找到被害人等情节；从其他案外情节上看，行为人曾数次不同程度地尾随和骚扰女性。可见，蔡某所实施的行为社会危害性大、主观恶性深、人身危险性大，属于“情节严重”，往后可依法对类似案件追究刑事责任。需要指出的是，蔡某父母拒不道歉、赔偿的行为，并不影响对蔡某罪责大小及人身危险性的评价。实践中，若行为人父母能够主动道歉、积极退赔，从“恢复性司法”的角度来看，往往可以影响对行为人刑事责任的追究；但在相反的情况下，若行为人父母拒不或迟延道歉、退赔，不应据此影响对行为人刑事责任的追究。
[1] 关于我国犯罪圈大小的评价，参见时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，载《中国社会科学》2018年第10期。
[2] 胡康生：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（三）（草案）〉的说明》，2001年12月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上。
[3] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》。
[4] 如《刑法修正案（八）》第4条、第16条。
[5] 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第314页；付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020年版，第233页。
[6] 参见曲新久：《刑法学原理》（第二版），高等教育出版社2014年版，第119页；贾宇主编：《刑法学（上册•总论）》，高等教育出版社2019年版，第147页。
[7] 中央人民政府法制委员会：《中华人民共和国刑法大纲草案》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第二版），中国人民公安大学出版社2015年版，第75页。
[8] 中央人民政府法制委员会：《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第二版），中国人民公安大学出版社2015年版，第87页。
[9] 高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第二版），中国人民公安大学出版社2015年版，第96页。
[10] 如1957年第21稿、1957年第22稿。高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第二版），中国人民公安大学出版社2015年版，第110页、第121页。
[11] 高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第23页。
[12] 参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第二版），中国人民公安大学出版社2015年版，第132页。
[13] 参见最高人民法院刑法修改小组：《关于刑法总则修改的若干问题（草稿）》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第二版），中国人民公安大学出版社2015年版，第1102页。
[14] 《刑法修正案（十一）草案二审稿提请审议 拟调整法定最低刑事责任年龄》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/aa5305e9d2854f18bcca1aa88a2c4ec3.shtml，2020年11月7日访问。
[15] 周光权：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第228页。
[16] 参见《中国教育概况——2019年全国教育事业发展情况》，载中华人民共和国教育部官方网站，http：//www.moe.gov.cn/jyb_sjzl/s5990/202008/t20200831_483697.html，2020年11月7日访问。
[17] 参见教育部教材建议〔2020〕229号，《对十三届全国人大三次会议第6166号建议的答复》，载中华人民共和国教育部官方网站，http：//www.moe.gov.cn/jyb_xxgk/xxgk_jyta/jyta_jiaocaiju/202010/t20201030_497392.html，2020年11月7日访问。
[18] 参见《我国未成年犯罪呈低龄化趋势》，载中国网，http：//www.china.com.cn/legal/2015-04/21/content_35375205.htm，2020年11月7日访问。
[19] 参见《大连女孩被杀案追踪：嫌疑人行凶后与同学聊天佯装无辜》，载凤凰网，https：//ishare.ifeng.com/c/s/7r4MZVRhBOl，2020年11月8日访问。
[20] 王灿、彭晓月：《大连“13岁少年杀害女童案”舆情研究》，载“法制网舆情中心”微信公众号，2019年11月1日。
[21] 张婧：《法意与民意：下调刑事责任年龄的价值蕴涵》，载《犯罪与改造研究》2020年第11期。
[22] 《新加坡刑法典》第82条、第83条。
[23] 《澳大利亚刑法典》第7.1条、第7.2条。
[24] 《加拿大刑法典》第13条。
[25] 相关讨论如林清红：《未成年人刑事责任年龄起点不宜降低》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期。
[26] 参见陈泽宪：《收容教养制度及其改革》，载中国法学网，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=5189，2020年11月8日访问。
[27] 参见《如何让“专门教育”更好发挥作用？——全国人大常委会组成人员热议预防未成年人犯罪法修订草案二审稿》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202008/e271495df9644c38924e542273ba3213.shtml，2020年11月8日访问。
[28] 参见时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期。
[29] 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第316页；周光权：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第230页；黎宏：《刑法学总论》（第二版），法律出版社2016年版，第174页。
[30] 参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期。
[31] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第315页。
[32] 郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第383页。
[33] 参见时延安、刘计划主编：《大案沉思：前行的中国刑事法制》，中国言实出版社2020年版，第25—27页。
[34] 参见《湖南沅江通报一家庭命案：六年级男生不满管教太严持刀弑母》，载澎湃网，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2703713，2020年11月8日访问；《沅江弑母案少年被带离原生活环境，监护人和相关部门教育管束》，载澎湃网，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2732649，2020年11月8日访问；《湖南沅江12岁学生杀母案：少年玩手机被母摔坏后心生怨恨》，载搜狐网，https：//www.sohu.com/a/279673428_368256，2020年11月8日访问；《12岁少年弑母：我又没杀别人我杀的是我妈》，载网易新闻网，http：//news.163.com/18/1210/20/E2MLQU3S0001875P.html，2020年11月8日访问；《小学生弑母案村民：抽烟多年和妈妈关系一般般》，载凤凰网湖南，http：//hunan.ifeng.com/a/20181205/7079365_0.shtml，2020年11月8日访问；《畜生？湖南12岁少年家中行凶“生母”，连砍20刀并断双手》，载腾讯网，https：//new.qq.com/omn/20181205/20181205A16B0O.html，2020年11月8日访问。
[35] 参见《刚刚！大连遇害女童妈妈发声：不接受凶手父母的登报道歉》，载腾讯网，https：//www.sogou.com/link？url=hedJjaC291ND72rFEx5NeOBe3ZQanx0lJ6v6BSiTr2kNYQ4JrGravmYpP5eeJ1Ws，2020年11月8日访问；《大连被害女孩母亲不接受道歉：一年多时间行凶者家属没有任何表示》，载中华网新闻，https：//news.china.com/social/1007/20201106/38933681_1.html，2020年11月8日访问；《当一个孩童杀死另一个孩童：大连女童被害案罪与罚》，载凤凰网，http：//news.ifeng.com/c/80tzfy2GGKT，2020年11月8日访问；《大连女孩被杀案追踪：嫌疑人行凶后与同学聊天佯装无辜》，载凤凰网，https：//ishare.ifeng.com/c/s/7r4MZVRhBOl，2020年11月8日访问；《法医报告大连10岁女童致命一刀在肝脏，全身7处刀伤，6分钟遇害半小时抛尸》，载搜狐网，https：//www.sohu.com/a/350040017_100261872，2020年11月8日访问。