妨害传染病防治罪的修改
【修正前条文】第三百三十条 违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；
（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；
（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；
（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
【修正后条文】第三百三十条 违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；
（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；
（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；
（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；
（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
一、立法主旨
妨害传染病防治罪曾经一度被视为“僵尸罪名”，而2019年年末的一场席卷全球的新冠肺炎疫情，使得此罪名在遏制疫情传播中发挥了重要作用，彰显了刑法的保障力以及参与社会治理的巨大功效。[85]《刑法修正案（十一）》在充分总结和肯定新冠肺炎疫情防控经验和需要的基础上，对第330条（妨害传染病防治罪）第1款进行了修改，明确了新冠肺炎属于妨害传染病防治罪的调整范围，肯定了疫情防控的重大战略成果，强化了公共卫生安全法治保障，有利于进一步维护公共卫生安全和人民群众生命健康。关于该罪所修订的内容主要体现在第1款：一是扩大了本罪的调整范围，刑法所防控的传染病从原来的单一的甲类传染病扩大至甲类传染病和依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病；二是新增了入罪情形，将“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”行为认定为犯罪；三是修改完善了入罪情形，如将原来的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”行为修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”行为。
二、修改理由
自新冠肺炎疫情暴发以来，疫情传播范围之广，规模之大，震撼人心。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控”。[86]《刑法》的及时修订正是顺应国家坚持依法治国和坚持依法防控的要求，是落实国家总体安全观的重要体现。此次疫情防控暴露出刑法在传染病防治领域与行政法衔接的不畅，尤其是在相关行政法多次作出修订后，刑法未予以及时调整。刑法修订中针对此问题，着力加强刑法与行政法的衔接，为刑法有效打击妨害传染病防治现象提供充足的法律依据。
（一）扩大防治传染病认定范围
《刑法》修订之前，条文中规制的传染病范围仅限于“甲类传染病”，而在2003年非典时，此罪名规制传染病种类狭窄的问题便已经暴露。[87]针对当时难以适用妨害传染病防治罪的立法不足，2004年修改的《传染病防治法》将“传染性非典型肺炎”列入乙类传染病并创设了“乙类管理、甲类防控”的制度，以期将此种情形纳入妨害传染病防治罪的规制范围，根据修改后的《传染病防治法》第4条的规定，“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施……省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内常见、多发的其他地方性传染病，可以根据情况决定按照乙类或者丙类传染病管理并予以公布，报国务院卫生行政部门备案”。在2013年修订《传染病防治法》时该条的内容也予以保留。
对于妨害传染病防治的这一内容调整，司法领域首先予以了回应，2008年6月最高人民检察院和公安部出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中第49条第2款对“甲类传染病”进行了扩大解释：本条和本规定第50条规定的“甲类传染病”，是指鼠疫、霍乱；“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。从司法上确立了对妨害传染病防治罪规制“传染病种”扩大至“乙类管理、甲类防控”。但司法的这种操作，从严格的罪刑法定来说有类推的嫌疑。有观点便认为，立法条文明确规制的是“甲类传染病”，甲类传染病与乙类传染病存在明确的区分界限，按甲类管理的乙类传染病仍然属于乙类传染病，对此类传染病的妨害防治行为不能适用《刑法》第330条的妨害传染病防治罪。[88]从文义解释的角度来看，我国《传染病防治法》第3条明确将传染病分为甲类、乙类和丙类，将“按照甲类管理的乙类传染病”纳入“甲类传染病”范围，的确突破了字词本身的含义，面临立法依据不足的问题。
这一问题在新冠肺炎疫情发生后，显得更为突出。2020年1月20日，国家卫生健康委员会经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》将拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的依照《刑法》第330条的规定以妨害传染病防治罪定罪处罚。从司法上再次肯定了“按照甲类管理的乙类传染病”纳入“甲类传染病”范围，从有效惩治犯罪来说这无疑是具有合理性的，但从罪刑法定的角度来说，刑事立法的及时修订已经迫在眉睫。
对此，我们应该看到，刑法作为参与社会治理的手段，其对传染病防治的规制不应当仅仅着眼于病理学意义上的“传染病病种”本身，甲类、乙类、丙类传染病包含了两种意义上的分类：一是传染病病毒类型上的甲类、乙类和丙类；二是传染病管理措施上的甲类、乙类和丙类。刑法作为调整社会关系的法律，对传染病病种的表述更应当侧重管控措施需要。从防控治理角度来看待传染病，其发展是一个动态变化的过程，不限于目前的甲、乙、丙类，将来也可能会出现更多级别的传染病，而且从甲、乙、丙类传染病的危害性来说，人们无法用固定静态的标准来衡量传染病的危害程度。因此，刑法中传染病防治的范围不应当是一个静态的封闭范围，刑法规制的是妨害传染病防治的危害行为，并通过妨害行为对传染病防治带来现实危害或者危险，这就要求刑法要根据防控措施的需要去确定相应传染病的社会危害性，而不是在传染病类型界分之后才能进行刑罚资源的配置。为此，刑法学界提出了不同的完善建议与方案：方案一：取消甲类传染病的限制，改为“突发性传染病”。[89]方案二：扩大传染病范围，将乙类和丙类也纳入妨害传染病防治罪的对象。[90]方案三：在甲类传染病基础上，增加采用甲类管理的乙类传染病。[91]对于第一种方案，“突发性传染病”本身的界定并不精确，它具体包括哪些病症，何谓“突发”并无定论，不宜写入立法。而第二种方案，虽然扩大了传染病的范围，但仍然是一个相对封闭的概念，而且并未体现直接的刑法防控措施需要，不利于立法的包容性解释。最终立法选取“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施”的表述，从实质上明确了刑法“管理需要”的类型，重心不在于强调是什么传染病，而在于具体的防控力度要求。这一方案，避免了以往妨害传染病防治固执于传染病类型的思路，追本溯源于刑法规制的核心，既实现了罪刑法定的明确性需要，又具有一定的灵活性，避免了因为传染病的类型固定而引起的司法机械行事。
对于该部分文字的表述，在草案征求意见的过程中，有学者提出“以及”表示前后事项具有并列关系，即两种事项都存在，才能追究行为人的刑事责任，使用“以及”容易导致行为人提出不当抗辩；同时“依法采取”足以涵盖“依法确定采取”的含义，故宜删除“确定”二字。[92]以上观点从文字表述的规范性来说具有合理性，但立法修订中本着“可修可不修的不修”的原则，基于条文理解的延续性以及实践中没有出现突出的理解分歧，并没有进行修订。
（二）增加“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”这一入罪情形
之所以增加这一入罪情形，是因为1989年《传染病防治法》在2004年修订时，已经将刑法条文原来照搬的内容进行了修订，根据修订后《传染病防治法》第73条的规定，“违反本法规定，有下列情形之一，导致或者可能导致传染病传播、流行的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以下的罚款；已取得许可证的，原发证部门可以依法暂扣或者吊销许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）饮用水供水单位供应的饮用水不符合国家卫生标准和卫生规范的；（二）涉及饮用水卫生安全的产品不符合国家卫生标准和卫生规范的；（三）用于传染病防治的消毒产品不符合国家卫生标准和卫生规范的；（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；（五）生物制品生产单位生产的血液制品不符合国家质量标准的”。这一修订内容在2013年再次修订时予以保留。从中我们可以看出，《刑法修正案（十一）》所增加的“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”这一入罪情形，正是来源于《传染病防治法》第73条的修订内容。(https://www.daowen.com)
除了考虑刑法与修订后的《传染病防治法》的有效衔接，还因为这一情形的社会危害性巨大。近年来不法分子受非法利益驱使，走私国家明令禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其产品的案件屡有发生，对人们的身体健康和社会经济秩序具有严重的危害性，由于来自疫区的冻品（大多是冷冻的鸡翅、鸡胸脯、鸡腿、牛肉、猪蹄和内脏等）未经过合法的检验、检疫，且大多来自境外暴发疯牛病、禽流感、口蹄疫的国家或者地区，很可能含有危害公共卫生安全的致病细菌和病毒。新冠肺炎病毒传播全球时，国内冷链产品被频频测出核酸阳性，中国疾病预防控制中心对青岛新冠肺炎疫情溯源调查过程中，从工人搬运的进口冷冻鳕鱼的外包装阳性样本中检测分离到新冠活病毒。这是国际上首次在冷链食品外包装上分离到新冠活病毒，并证实接触新冠活病毒污染的外包装可导致感染。[93]这种情况下对于出售、运输物品行为人的刑事责任有必要予以规定。
（三）修改了入罪情形
1.将卫生防疫机构变更为疾病防控机构
“卫生防疫机构”的表述来源于1989年《传染病防治法》和1991年卫生部制定发布的《传染病防治法实施办法》，其中均明确卫生防疫机构是传染病预防和控制的主体。根据1991年《传染病防治法实施办法》规定，卫生防疫机构，指卫生防疫站、结核病防治研究所（院）、寄生虫病防治研究所（站）、血吸虫病防治研究所（站）、皮肤病性病防治研究所（站）、地方病防治研究所（站）、鼠疫防治站（所）、乡镇预防保健站（所）及与上述机构专业相同的单位。针对非典型肺炎防治工作，2003年4月30日中共中央宣传部、司法部、卫生部发布的《关于加强传染病防治法等法律法规宣传工作的通知》则明确了医疗卫生机构的防护职责，但没有卫生防疫机构的表述。2004年和2013年修订的《传染病防治法》关于防疫机构的表述，只有两处使用了“动物防疫机构”这一名词，并明确传染病预防控制机构的主体为各级疾病预防控制机构。根据《传染病防治法》规定，疾病预防控制机构指从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位。由此，对《刑法》第330条第1款第2项，不应仍固守1989年《传染病防治法》和1991年《传染病防治法实施办法》关于卫生防疫机构的表述，而应根据《传染病防治法》的最新修订情况，变更为疾病预防控制机构。[94]
2.将“对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的”中的“粪便”修改为“场所和物品”
1997年刑法所规定的这一入罪情形是对照于1989年《传染病防治法》的规定，当时第330条第1款的条文照搬于1989年制定的《传染病防治法》第35条的4种情形。[95]《传染病防治法》经过2004年、2013年的修订，“拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的”这一情形不再与其他情形规定在《传染病防治法》同一法条，而是规定在2013年《传染病防治法》第27条，“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理；拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理”。
此处“粪便”的表述被修订为“场所和物品”，而对“粪便”的处理则规定在《传染病防治法》第14条，“地方各级人民政府应当有计划地建设和改造公共卫生设施，改善饮用水卫生条件，对污水、污物、粪便进行无害化处置”，不再使用“消毒”而使用“无害化处置”的表述。关于“场所和物品”，《传染病防治法》第69条规定，对于医疗机构未按照规定对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物实施消毒或者无害化处置的，可能承担相应的行政、刑事责任。
从刑法与行政法的有效衔接来看，在《传染病防治法》明确删除了“粪便”表述并相应修订为“场所和物品”时，刑法有必要及时修订予以更新。从该情形所要求的“消毒处理”来看，难以完全对照理解为《传染病防治法》中“粪便无害化处置”，但从规制的必要性来说，含有传染病病原体的粪便仍是重要的传播途径，刑法有必要规制，对此可以从概念的外延扩张理解，将“场所和物品”包括“粪便”，这也符合传染病防控中出现的“环境传人”的需要。
3.将“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”
从修订内容来看，增加了“县级以上人民政府”，这是因为《传染病防治法》对传染病防治工作作了全面的规定，从种类上来说，涵盖了传染病预防、疫情报告、疫情控制、医疗救治等各方面；从防控主体上来说，包括了各级政府和相关机构等。比如《传染病防治法》第41条的规定，“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告”；根据《传染病防治法》第42条的规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定”。
除《传染病防治法》之外，还有其他法律法规和规范性文件对传染病防治作了规定，包括《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《国家突发公共事件总体应急预案》《国家突发公共卫生事件应急预案》《传染病防治法实施办法》《国内交通卫生检疫条例》等，这些法律法规和规范性文件，也明确了各级政府和有关部门为应对突发公共卫生事件可以采取的行政措施，基于这些规范性文件都是预防控制传染病工作的规范依据，与《传染病防治法》共同构成了传染病防治的法律规范体系，理应得到刑法评价的认可。[96]因此有必要将“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”。
三、条文释义
（一）如何理解“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”
“甲类传染病”在传染病防治法中是一个封闭性概念，仅仅包括了鼠疫和霍乱，并且与“乙、丙类传染病”完全不同的是，“甲类传染病”没有任何增补或者修改的空间。“甲类传染病”的封闭性说明这一概念适用已经相对固化，在外延层面是毫无争议的清晰所指。而“采取甲类传染病防控措施的传染病”则是一个典型的开放性概念，在某种程度上可以说，它包括了基于疫情防治政策需要的任何新型非甲类传染病。[97]首先，从形式意义来看，要具有“依法确定”的法律依据。根据《传染病防治法》第3条的规定，国务院卫生行政部门有根据情况独立决定增加、减少或者调整乙、丙类传染病病种的权力；第4条规定，需要采取乙类甲管的传染病，应当由国务院批准。对于新冠肺炎疫情传染病，国家卫健委发布公告：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎认定为乙类甲管的传染病。
其次，从实质意义来看，在《刑法》上规制导致甲类传染病传播或有传播危险的行为，不仅因为甲类传染病具备较高的致死率，还因为甲类传染病易于传播。因此，传染性强与高致死率，是在《刑法》上考察传播某种传染病行为是否具备法益侵害性的要件。按照甲类传染病标准规制传播乙类甲管传染病的行为，在高致死率的要件上可能欠缺，[98]但需认识到，对传染病的类型划分，从一般意义上是依据各种传染病的传染性强弱、传播途径难易、传播速度快慢、人群易感范围等因素，但人们自身也存在对传染病客观的认识过程。此次被划入乙类传染病之中的新型冠状病毒肺炎，人类对其传染源与病理生成机制、治疗方式及药物等方面的认识相对有限，加之冠状病毒自身的变异性特征，此时，根据在疫情传播与扩散过程中的危害性，虽然新型冠状病毒肺炎被划入乙类传染病，但是，该类传染病所致的社会危害性并不因此而绝对低于甲类传染病，将妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪的调整范围之中，在社会危害性的考察层面具有充足的相当性。[99]
虽然刑法立法上具有将规制对象扩展到非甲类的一切传染病类型的可能性，但刑法必须和其他部门法做好衔接，“依法确定”的外延目前仅辐射到乙类传染病，因此将规制对象扩大至乙类甲管的传染病是合理的，以乙类传染病作为一个基本的门槛，根据是否有必要采取甲类防控限缩刑法的介入范围，既有一定的灵活性，也保持了刑法的谦抑性。
（二）如何理解“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”
在这一情形的认定中“出售、运输”均为刑法中常见的词语，而比较特殊的表述即“疫区”和“消毒处理”。根据《传染病防治法》第78条的规定，疫区指传染病在人群中暴发、流行，其病原体向周围播散时所能波及的地区。消毒是指用化学、物理、生物的方法杀灭或者消除环境中的病原微生物。
“疫区”和“消毒处理”这两个词语，既可以从专业的角度进行界定，而同时这两个词语本身也是生活化的语言。在理解该条入罪情形时，要将“被污染或者可能被污染”与“消毒处理”结合起来理解。我国根据疫情风险划分为三类风险区，国家发展改革委社会司司长欧晓理表示：低风险地区，实施外防输入的策略。中风险地区，实施外防输入、内防扩散策略，指导用工企业严格执行消毒、通风、测温等要求，降低人员密度，减少人员聚集，加强人员防护，消除风险隐患，做到疫情防控与企业复产同步推进。高风险地区，实行内防扩散、外防输出、严格管控策略，要继续集中精力抓好疫情防控工作，在疫情得到有效控制后，再有序扩大复工复产的范围。[100]对于不同的风险区，行为人对出售、运输物品是否“被传染病病原体污染”或者“可能被传染病病原体污染”的认识应有不同，对于“消毒处理”的措施也不同，可以参照疫情防控的具体规定以及具体的行业规范。对于“消毒”，我国具体的与消毒有关的法规是《消毒管理办法》。《消毒管理办法》制定了和消毒处理有关的各种要求和相应的措施，如对消毒的卫生要求、消毒产品的生产经营等。此外，我国对消毒处理还有一些专门的国家标准，比如《消毒与灭菌效果的评价方法与标准》（GB 15981-1995）、《医院消毒卫生标准》（GB 15982-2012）和《疫源地消毒总则》（GB 19193-2015）等。
根据中华人民共和国卫生部、中国国家标准化管理委员会2012年5月1日施行的《疫源地消毒剂卫生要求》，疫源地消毒剂要达到对存在或曾经存在传染源的场所进行消毒，使传染源排出的病原体达到无害化要求。对“物品”的消毒，要考虑消毒范围和对象、消毒持续时间、消毒方法的选择，以及是否规范使用消毒产品，消毒剂的选择参照《消毒剂使用指南》（国卫办监督函，〔2020〕147号）。
由于这一情形的入罪需要行为人明知所出售、运输物品“被传染病病原体污染”或者“可能被传染病病原体污染”，但客观上作为一般人对于传染病防治缺乏专业的认知，这时在判断时要充分考虑相关单位或者业务人员是否履行了注意义务，以此避免刑法的粗放型干预。要结合具体的行业、区域等，结合具体的疫情防控规定进行认定，比如根据国家邮政局印发《疫情防控期间邮政快递业生产操作规范建议（第六版）》的规定，对于邮件快件处理场所，高风险地区处理场所要尽量保持通风，每隔4小时全面消毒一次；中风险地区处理场所要经常通风，每天全面消毒一次；低风险地区处理场所要经常通风，根据需要进行消毒。
（三）如何理解入罪情形中新增加的“场所和物品”
“场所”是处于环境中。新冠病毒感染已经证实了环境传播人类的客观事实，国家卫健委官网发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第八版）》明确，新冠肺炎在潜伏期即有传染性，发病后5天内传染性较强，接触病毒污染的物品也可造成感染。为此，美国传染病专家安东尼•福奇列出了一份新冠病毒感染最容易发生的场所的清单，清单中包括聚会的室内、酒吧、餐馆，甚至医院环境。司法实践中我们可以考虑的场所如教室、食堂、宿舍、会议室、办公室、多功能厅、商场、超市、客运场站、餐厅餐饮场所以及自动扶梯、厢式电梯、垃圾存放点、公共卫生间等。
对于“物品”的理解，“物”的概念在20世纪之前主要受到物理学发展的影响，在20世纪以来则更多受到社会观念、商业活动和科学技术等多方面的综合影响，我国物权法上的物权客体分为物和权利两大类，物是具有自然属性的物权客体，其范围具有开放性。[101]刑法中有关“物品”的表述有“没收犯罪物品”“淫秽物品”，这里的“物品”既包括有形的，也包括无形的，我们认为，对于该条入罪情形中的“物品”应当在刑法的体系解释中保持理解的一致，只要具有被传染病病原体污染的可能都应当纳入规制范畴，只是客观来看，有形物以及动产应当是主要的，因为“不动产”已经可以归入“场所”的范畴。
（四）如何理解将“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”修改为“拒绝执行县级人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”
根据《传染病防治法》第78条的规定，疾病预防控制机构指从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位。《传染病防治法》在明确各级疾病预防控制机构在预防、控制传染病工作中的职责之外，还明确医疗机构和其他医疗机构等在各自职责范围内的传染病防治工作职责。
对于各级疾病预防控制机构、医疗机构、城市社区和农村基层医疗机构、县级以上人民政府等依据《传染病防治法》或其他有关传染病防治的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等规范性文件出台或采取的预防、控制措施，应当认定为符合《刑法》第330条第1款第5项规定。具体如《传染病防治法》第39条规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”第42条规定了紧急措施包括“（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所”。第43条规定了“封锁措施”，违反封锁措施主要是指市级以上政府下达封锁疫区命令后，行为人仍自由出入疫情严重地区的行为。根据以上《传染病防治法》中的义务性规范，有学者将妨害传染病防治罪“拒绝执行防控措施”定义为义务犯，并将实行行为具体分类为：违反医疗措施的行为；隐瞒流行病学史的行为；违反政府依据《传染病防治法》第42条采取的“紧急措施”的行为，例如，擅自开工、开业、开学、开市，拒不关闭影院、集市或其他聚集性公共场所或未捕杀染疫动物等导致传染病传播的行为，就可能构成妨害传染病防治罪；违反政府依据《传染病防治法》第43条采取的“封锁措施”的行为，比如在“湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案”中，行为人在未诊断为新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人的情形下，拒不遵守武汉市政府下达的“封城”措施，多次自由出入涉疫地区，在武汉、嘉鱼两地自由往返，后确诊为新冠肺炎患者，并造成了病毒传播的严重后果。[102]。
除了《传染病防治法》明确的各级疾病预防控制机构、医疗机构、城市社区和农村基层医疗机构、县级以上人民政府之外，居（村）委会、社区、物业、保安等也参与疫情防控。对于这些主体提出的疫情防控措施，能否认定为《刑法》第330条第1款第5项规定？疫情防控往往需要全社会力量参与，《传染病防治法》规定了疫情报告、通报、公布和控制制度，医疗救治制度，监督管理以及保障措施等，但具体的执行依赖于居（村）委会、社区、物业、保安等，这些主体参与疫情防控时不太可能出台或者自主提出疫情预防、控制措施，其主要还是为配合落实当地疾病预防控制机构、政府相关部门出台的预防、控制措施，受当地疾病预防控制机构、政府相关部门指派或委托协助或参与开展疫情防控行为，如上门测量体温、对进出小区或商场的人员进行身份或健康状况核验等，因此，有观点认为所谓居（村）委会、社区、物业、保安提出的预防、控制措施，实际上是各级疾病预防控制机构、医疗机构、城市社区和农村基层医疗机构、县级以上人民政府等依据《传染病防治法》或其他有关传染病防治的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等规范性文件出台或采取的预防、控制措施，这种情况下，只要居（村）委会、社区、物业、保安提出的预防、控制措施具有法律依据且在具体执行中无明显不当，也应认定为是《刑法》第330条第1款第5项规定的“依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。[103]
此外，对于“拒绝执行”这一情形，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，针对“拒绝执行”明确规定了两类认定为以危险方法危害公共安全罪的情形：（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（2）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。[104]对于上述两种情形，有学者认为只是推定构成以危险方法危害公共安全罪，但是，被告人有确实、充分的证据证明自己欠缺传播病毒的故意时，可以推翻该推定。[105]对此观点，笔者并不赞同“推定”的提法，但认同将“拒绝执行”认定为危害公共安全犯罪的谨慎态度。司法实践中不能将公共卫生安全与公共安全完全混淆，更不能动辄以我国《刑法》危害公共安全类罪中的“以危险方法危害公共安全罪”予以处罚。对于妨害传染病防治罪的“拒绝执行”，行为的危险由拒绝遵守、执行疫情防控措施的行为所引起，应将其区别于以危险方法危害公共安全罪中“故意传播病原体”所引起的对公共安全的危险。对后者中的危险，应理解为具体危险，而不是抽象危险，是行为造成的作为结果的危险状态，而不是行为本身的危险，对此应当坚持尊重客观实际，比如公共场所随时都可能会有人出入，但只要新冠肺炎病人所在期间场所确实空无一人，也不能认定其有传播的严重危险。此外也要重点审查行为人是否采取了特定防护措施，行为人的活动范围，行为人对别人询问、劝阻表现出的态度，导致被隔离观察者的人数及影响范围等因素，危险应具备传播病毒的现实性和急迫性，从而区别于单纯不配合疫情防控检查的行为。
四、以案说法
【案例一】四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案[106]
2020年1月20日，湖北武汉市某医院从事护工工作的孙某某随妻子、儿子、儿媳和孙女驾车返回四川省南充市嘉陵区吉安镇。1月21日，孙某某在嘉陵区吉安镇3社吃坝坝席，其间接触多人。1月22日，孙某某出现发热咳嗽症状，其儿子开车送其到李渡医院就诊，后孙某某乘坐客车从李渡返回吉安老家，车上接触多人。1月23日上午，孙某某病情恶化，其子开车将其送至南充市中心医院嘉陵院区就诊，医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗，孙某某不听劝阻悄悄逃离医院，并乘坐客车返回吉安镇，车上接触多人。1月23日14时许，工作人员将孙某某强制隔离治疗。其在被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹，导致疾控部门无法及时开展防控工作，大量接触人员未找回。造成21人被隔离观察，吉安镇2、3、4社三个社区被隔离观察。孙某某的行为违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，违反刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
该案在办理过程中，对孙某某构成妨害传染病防治罪还是以危险方法危害公共安全罪曾经出现争议，最终考虑到从“对象”来说，本案中孙某某在病情恶化就诊时，被医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗而并非按照规定诊断标准正式确认其为“疑似病人”，并没有结合流行病学史和临床表现综合分析从而得到医院的确认，所以，并不是医学标准上认可的疑似新型冠状病毒肺炎病人，不符合以危险方法危害公共安全罪的主体条件。从行为方式来说，孙某某虽然乘坐了公共交通工具，但是行为的目的不是故意在公共交通工具上传播或者扩散病毒，故孙某某的妨害防控措施行为不构成以危险方法危害公共安全罪，而只能认定为妨害传染病防治罪。同时在无法判断其对于乘坐交通工具可能造成病毒传播的严重危险是否存在故意心态的前提下，认为其对客观上已经造成的严重传播危险的结果持过失的主观心态并无不妥。据此，孙某某的行为符合妨害传染病防治罪的构成。
【案例二】黎某妨害传染病防治罪[107]
被告人黎某与家人长期在美国工作生活。2020年3月初，黎某出现发热、身体乏力等症状，多次到当地医院就诊未见好转。其间，黎某的同事被确诊为新型冠状病毒肺炎。3月11日（以下均为当地时间），黎某再次就医时，医院对其进行了新型冠状病毒核酸检测。在检测结果未出时，黎某决定回国治疗。后黎某及家人从美国波士顿乘飞机经洛杉矶中转，乘坐国航CA988号航班回国。为顺利登机，黎某在登机前服用退烧药降低体温，通过体温检测。登机后，在航班要求旅客主动申报发热等不适症状时，黎某未申报，未如实回答机组人员关于疫情防控的相关询问。3月13日，黎某及家人抵达北京首都机场。飞机降落前，黎某如实填写了《出/入境健康申明卡》并告知了机组人员自己的病情、就医情况等。3月13日，黎某及家人抵达北京首都机场，防疫部门当即将黎某送医治疗。黎某于当日被确诊为患新型冠状病毒肺炎，其密切接触者63人被采取隔离措施。被告人黎某后被查获。
公诉机关认为被告人黎某的行为构成妨害传染病防治罪，因具有到案后如实供述犯罪事实、认罪认罚的从宽情节，建议判处被告人黎某有期徒刑1年，可适用缓刑。经法院审理，认为被告人黎某违反传染病防治法的规定，乘坐我国航空器从境外回国时未遵守海关、民航部门提出的预防、控制措施，谎报瞒报病情、接触史，导致60余人被隔离观察，引起新型冠状病毒传播的严重危险，其行为已构成妨害传染病防治罪，应予惩处。值得注意的是，本案中黎某在飞机降落前主动坦白事实是否构成自首，对此，法院认为遵守疫情防控的相关规定、如实填写健康申明卡、配合防疫人员的工作是疫情防控这一特殊时期每位公民的应尽义务，黎某的相关行为不能体现其主动接受法律惩处的投案意愿、不属于自动投案，故不构成自首。对于疫情防控中措施，需要行为人的积极配合，行为人刻意隐瞒后的主动申报不能认定为自首。