销售假冒注册商标的商品罪的修改
【修正前条文】第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【修正后条文】第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
一、立法主旨
该罪在修订中体现了对侵犯知识产权犯罪的严厉打击。在法定刑设置上，一方面取消了拘役，另一方面向上调整了法定最高刑。此外，修订后的刑法不再单纯以销售金额来评价危害性大小，在基本罪状以及加重法定刑罪状的表述上以“违法所得”与“其他情节”充分评价销售假冒注册商标商品的危害性。
二、修改理由
习近平同志指出：“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”[131]提高立法质量，意在使“每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护”。[132]立法要符合自然、人性、经济、政治、社会、文化等方面的规律，《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的修订便体现了打击的有效性，尊重了打击知识产权犯罪的客观规律，有利于司法实践的实际操作和执行。
根据此前《刑法》第214条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。该罪是1993年2月22日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）对1979年刑法典补充规定的一种犯罪。《补充规定》第1条第2款规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”[133]1997年修订刑法时考虑到，在现实经济生活中，销售假冒注册商标的商品的情况非常复杂，有的低进高出，获利较大；有的低进低出，销售金额很大，但获利不多；还有的尚未全部销售就被查获，获利很少甚至赔钱；特别是有的出于不正当竞争或者其他动机，销售明知是假冒注册商标的商品，主观上并非为了营利，但却给商标权利人造成重大损失，也严重损害了消费者的合法权益。如果以违法所得数额的多少作为定罪量刑的标准，就难免放纵、轻纵犯罪，不利于保护商标权利人和消费者的合法权益。[134]因此，对于销售假冒注册商标的商品的行为是否构成犯罪，考虑不能以行为人是否获利来衡量，采取了以“销售金额”认定的模式。但从20多年的司法实践来看，以“销售金额”确定追诉标准和量刑档次在应对复杂的侵权情形时明显不足，而且司法实践中对于何谓“销售金额”认识也有不同。单纯根据销售金额，对于只能查明待售库存货值的情况难以有效评价行为的社会危害性。因此《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《意见》）对于犯罪未遂作出规定。司法实践对于“销售金额”的认定已经逐渐突破“销售”这一概念，具体来说，有以下几种方法：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。[135]而有些案件还援引了2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）第12条的规定，对销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算适用非法经营数额的计算方法。[136]
虽然司法已经尽力在罪刑均衡的原则下，实现销售金额评价的合理性，但过于脱离“销售”本身的解释，必然面临罪刑法定的质疑。事实上，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算十分困难，已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在难以查清的情况；已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的浮动，这也反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，行为人销售侵权产品的价格存在一定区间浮动、实际销售数量不明，这个时候以“情节”评价更加符合客观事实。
此次立法修订采取了“违法所得”与“情节”并列的评价标准，一方面，考虑到作为“谋利型”犯罪特殊预防的必要。司法实践中对于“销售金额”认定时一般也是参考生产成本价，结合其他证据综合认定销售价格。比如2004年《解释》对非法经营数额分层次的认定规则主要是立法者考虑到真品价值大都很高，都按照真品价格进行计算将导致打击面过广。从“获利”考虑实际销售价格才是其犯罪行为社会危害性的客观、准确的体现，能够罚当其罪。从“违法所得”在刑法中的存在来说有三个层次，一是规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；二是规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；三是规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围。[137]作为“定罪处刑”标准的“违法所得”，从原理上分析，此种情形，获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性。以非法经营犯罪为例，绝大多数非法经营犯罪都是以追求牟利为目的，有的非法经营犯罪投入成本很高，而有的投入成本较低，从非法经营数额或者销售收入角度，难以准确反映非法经营行为的投机和社会危害程度。这一修订将使得“违法所得”作为定罪处刑标准在刑法体系中保持与理论认识的统一性。
另一方面，也是考虑到“数额”评价的现实困难，采取犯罪数额与情节并重的二元标准，将犯罪数额和案件情节都作为衡量犯罪行为社会危害性的依据，有利于对销售假冒注册商标的商品罪采取更为灵活的评价标准，有利于对此类犯罪的打击。事实上，2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第10条在对侵犯知识产权犯罪适用罚金时，也明确指出应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节。
对于法定刑的提高，有学者调研了某法院销售假冒注册商标的商品罪一审判决书，2012年1月1日至2013年12月31日研究结果显示“销售假冒注册商标的商品罪”的缓刑适用率高达82.9%。[138]
三、条文释义
对于本条修订内容的理解，关键在于“违法所得”或“其他情节”的认定。违法所得在司法实务中一直是一个比较困难的认定问题，如何计算也是有争议的。一种观点认为违法所得就等于销售金额，《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第17条第3款规定：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”还有一种观点认为违法所得是指获利金额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。而在行政执法领域也是如此理解，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”[139]在修正案把销售金额改为违法所得之后，为我们明确了刑法当中违法所得数额肯定不等于销售金额，如果违法所得就是销售金额，此处修改就丧失了意义，显得有些多此一举。因此，从《刑法修正案（十一）》看，刑法分则第三章中的违法所得不等于销售金额，认定为获利金额更为妥当。
但对于“销售金额”来说，刑法并非不再关注，而是作为“情节”来考虑，比如有些案件中行为人违法所得较少，但销售金额巨大影响恶劣，而且有一些生产、销售假冒伪劣产品的犯罪分子为规避法律，逃脱制裁，在其销售假冒伪劣产品被查获后，提供了证实其“标价”的证据，但这种“标价”明显偏低，甚至低于假冒伪劣产品的生产成本，那么此时便可以考虑适用“其他严重情节”。对于“违法所得”的证明来说，以纯获利作为追诉标准，将更精确反映行为人对法益的侵害程度，也更为科学，但也将给公诉机关带来一系列操作难题，目前司法实践中，仅仅是“销售金额”的认定便已经困难重重。
此外，对于“情节”不仅包括了对经营数额、销售数额等的评价，对此可以参考2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第8条规定的酌情从重处罚的情形：“（一）主要以侵犯知识产权为业的；（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（四）拒不交出违法所得的。”
本罪在修订后，基于注册服务商标纳入上游假冒注册商标罪的规制范围，有学者提出，就“提供明知是假冒注册商标的服务”是否可以理解为构成本罪这一问题，从罪刑法定的原则出发，注册服务商标不符合本罪在《刑法》条文中罪状的表述，从目的解释角度来说，《刑法修正案（十一）》仅对第213条增设了“服务商标”，并未在第214条增设“服务商标”，说明提供明知是假冒注册商标的服务这一行为不在打击范围之内，在实践中，“提供明知是假冒注册商标的服务”的情形并不多，通过立法的方式予以规制的必要性也就微乎其微。[140]对此，我们认为，对于提供假冒注册商标的服务，并非本罪条文的规制内容，不能将其认定为犯罪。该罪在修订后，关于本罪未遂的认定，2011年《意见》第8条第1款第1项规定的只涉及尚未销售的商品货值金额的情形，与修改后的第214条仍可衔接；但第2项涉及已销售金额和尚未销售的商品货值金额合计的情形，鉴于第214条的“销售金额”已改为“违法所得”，该第2项能否继续适用有待明确。
四、以案说法
【案例】倪某销售假冒注册商标的商品案[141]
2020年1月22日，被告人倪某通过山东某科技有限公司购买1，500个正品“3M”9502型号的口罩，通过其所经营淘宝店铺“吉祥生活馆2020”予以销售。2020年1月22日，被告人倪某通过侯某自山东省青岛市购买假冒“3M”商标的口罩10，000个，2020年1月23日，被告人倪某通过侯某自山东省青岛市购买假冒“3M”商标的口罩16，000个，被告人倪某在明知所购买的26，000个口罩系假冒“3M”商标的口罩的情况下，仍将上述假冒口罩置于其所经营的淘宝店铺“吉祥生活馆2020”中予以销售，销售金额共计243，704元。东海县公安局扣押倪某假冒“3M”注册商标的口罩共计520个。
被告人倪某于2020年2月6日、2月13日分别向东海县公安局缴纳25，000元和20，000元。2020年3月2日，东海县公安局自扣押被告人倪某的45，000元中退给证人相某口罩款139元，退给证人苏某口罩款299元，剩余44，562元。经一审庭审举证、质证，原审法院认为，被告人倪某为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额达243，704元，属数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人倪某犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。考虑到本案发生于全国疫情防控形势严峻的关键时期，依法对被告人倪某从严惩处。原审法院判决被告人倪某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币16万元。
该案上诉人及辩护人提出“原审判决的主刑及罚金刑过重”，二审法院审理后认为上诉人明知是假冒注册商标的口罩而予以销售，销售金额达243，704元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且其并无法定或酌定从轻或减轻处罚的情节。上诉人的犯罪行为发生于新冠疫情防控的特殊时期，不仅侵害了注册商标权利人的合法权益，还妨害了疫情防控工作，具有较大的社会危害性。原审判决综合考虑上诉人倪某犯罪情节及对社会的危害程度，对其判处的主刑及罚金刑并无不当。二审法院驳回上诉，维持原判。
在该案件中，销售假冒注册商标的商品发生在新冠疫情传播的严重时期，从判决来看，根据法院认定销售金额为“数额较大”，结合修订之前的刑法规定，法定刑在3年以下有期徒刑或者拘役。法院虽然在量刑时顶格判处了3年，但这也暴露出该犯罪存在的问题，作为口罩而言，本身价值较低，如果将定罪量刑标准仅仅限定于“销售数额”，可能造成行为人虽然销售了大量假冒注册商标的口罩，但销售金额达不到定罪或者加重量刑的标准，这就难以有效评价假冒注册商标口罩引发的严重社会危害，尤其本案发生于疫情传播的特殊时期，在疫情期间销售伪劣口罩的行为不仅严重侵害了众多消费者合法权益，侵害了众多消费者及不特定社会公众的生命健康安全，更将致使社会公共安全受到巨大威胁，因此刑法的修订，采取“数额与情节”并重的方式，有利于充分评价行为的社会危害性。