强奸罪的修改
【修正前条文】第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
【修正后条文】第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》调整了强奸罪中加重犯的规定：一方面，将原《刑法》第236条第3款第3项中“在公共场所当众强奸妇女的”修改为“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”；另一方面，增设了“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”这一可适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的情形，作为《刑法》第236条第3款第5项。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》对强奸罪做了两处修改，对其修改理由，在此做如下说明。
（一）关于修改《刑法》第236条第3款第3项的表述
从我国当前《刑法》规定来看，妇女与幼女通常具有不同的含义。比如，《刑法》第236条第1款与第2款分别规定了针对妇女的强奸行为与针对幼女的奸淫行为；《刑法》第236条第3款第1项、第2项分别规定了“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”“强奸妇女、奸淫幼女多人的”。而且，从拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等多将妇女、儿童作为并列的两类群体来看，也可以肯定《刑法》中的妇女通常不包括幼女。然而，如果依此认为妇女与幼女所指对象不同，则在解释原《刑法》第236条第3款第3项时便会导出一个奇怪的结论：在公共场所当众强奸妇女的，显然可以适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一档法定刑；然而在公共场所强奸幼女的，则由于没有刑法的明文规定，而且《刑法》中的“妇女”不包含幼女，在没有其他法定情节的情况下，至多只能以属于“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”为由判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，否则便很可能只能适用“三年以上十年以下有期徒刑”这一法定刑幅度。显然，这样的理解既不符合我国保护未成年人利益的一贯立场，也未能给法益提供周延的保护，难以为民众所接受。
在此背景下，在《刑法修正案（十一）》出台前，刑法学者通常对《刑法》第236条第3款第3项做补正解释，即认为在第3项“在公共场所当众强奸妇女的”这一规定中，其“妇女”包含“幼女”，这既是“举轻以明重”之当然解释所能导出的结论，也未超出词义的射程范围与国民的预测可能性，故而得到了广泛的认同。从司法实务的角度来看，实践中也是对第3项之“妇女”做了包含幼女的理解，如在王某强奸案中，法院认为：“公诉机关认定王某在清晨无遮挡的村路上用生殖器接触幼女阴部的行为，属于在公共场所实施的奸淫幼女行为，属十年以上量刑情节，予以支持。……依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第三项……的规定，判决如下……”；[1]又如在高某强奸案中，法院认为：“被告人高某在公共场所当众奸淫、猥亵不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪。……依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（三）项……之规定，判决如下……”[2]在类似案件中，人民法院均依《刑法》第236条第3款第3项“在公共场所当众强奸妇女的”这一规定，对在公共场所奸淫幼女的行为人判处了相应的刑罚。
因此，在《刑法修正案（十一）》出台以前，考虑到刑罚设置的均衡性和法益保护的周延性，尽管《刑法》中的“妇女”通常不含“幼女”，但对《刑法》第236条第3款第3项“在公共场所当众强奸妇女的”，需要补正解释为这里的“妇女”包含“幼女”。《刑法修正案（十一）》出台后，将该项的表述调整为“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”，与该款第1项、第2项的规定保持一致，能够更好地实现刑法文本的协调、满足法益保护的需要，同时避免司法实践可能的误解和补正解释可能引发的质疑。
（二）关于增设“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”
《刑法修正案（十一）》增设“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”作为适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的情形，主要是基于以下几点考量。
一是贯彻对幼女进行特别保护的一贯立场。幼女作为一个特殊的群体，其身心发育尚不健全且容易受到伤害，因而刑事立法与刑事司法均对其采特殊保护立场。比如：（1）《刑法》第236条第2款即规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”（2）普通强奸通常以插入作为既遂的认定标准，而有力说认为，奸淫幼女应以性器官接触为既遂标准。[3]（3）即使有幼女（如即将年满14周岁的幼女）能够充分知悉和理解其性同意行为的意义和效果，但法律推定幼女的性承诺无效。（4）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》在基本要求、法律适用、缓刑适用等多个方面均明确了保护未成年受害人的具体措施。（5）刑事司法实践中，对于其他犯罪情节相当的案件，对奸淫幼女犯罪判处的刑罚通常高于对强奸妇女犯罪判处的刑罚。许多类似例证均表明我国对幼女采特殊保护立场，而对奸淫幼女犯罪中较为严重的两种情形，即奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害适用加重的法定刑，也是对这一一贯立场的贯彻。
二是回应实践中发生的严重奸淫幼女案件。近年来，性侵、奸淫幼女案件时有发生。《2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》显示，在儿童遭遇性侵的案例样本数中，受害人14岁（不包含14岁）以下的占比57.48%；14—18岁（不包含18岁）的占比16.28%；表述为“未成年”“幼女”“儿童”的占比26.25%。按照一般学龄段来看，可统计出的7—12岁小学学龄段的占比41.53%；13—15岁初中学龄段的占比18.60%。[4]部分奸淫幼女的案件，更是引发了社会的广泛关注、造成了恶劣的社会影响。如在最高人民法院发布的性侵害儿童犯罪典型案例中，被告人韦某酒后在自家新房门外遇到同村的A某（被害人，女，殁年5岁）在玩耍，遂以取鞭炮为由将A某骗至自家老房门口，双手掐A某颈部致其昏迷后抱到自家责任田内的红薯洞旁，又去老房拿来柴刀、锄头，先对A某实施奸淫，后将其放入红薯洞内，用柴刀切割A某的喉咙并用锄头挖泥土将A某掩埋。经法医鉴定，A某系被他人掐、扼颈部导致窒息死亡，被性侵时为活体，被切割颈部前已死亡。法院经审理认为，被告人韦某无视国家法律，酒后掐扼被害人颈部，对被害人实施奸淫，并致被害人死亡。韦某的行为已构成强奸罪，犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，应依法予以严惩。依照《刑法》第236条第2款，第3款第1项、第5项的规定，以强奸罪判处被告人韦某死刑，剥夺政治权利终身。[5]在此背景下，进一步调整关于奸淫幼女的相关规定，扩大加重法定刑的适用范围，有利于表明国家对奸淫幼女犯罪的零容忍态度，一方面积极回应民众关切，另一方面对潜在犯罪人形成威慑。
三、条文释义
由于《刑法修正案（十一）》仅调整了强奸罪中加重犯的两处规定，因此我们也将围绕这两处修订具体展开讨论，并主要集中于增设的“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”这一情形。
（一）“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”
对于该项规定，由于只是将原本的补正解释以立法的形式加以确认，故而未较之前有更多需要进一步作出解释的内容，即：（1）在公共场所当众实施强奸、奸淫行为，不要求他人实际看到，只要有被他人看到的可能性即可。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》也规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”（2）关于新增的“奸淫幼女”，是指以不满14周岁的女性为对象实施奸淫行为。在此种情形下，法律否认幼女性承诺的效力，由此认为行为人的奸淫行为缺乏被害人同意，[6]成立强奸罪。基于责任主义的要求，行为人只有在明知对方是不满14周岁的幼女而实施奸淫行为的情况下才对奸淫行为负有责任。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》明确：“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女；对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”
需要提示的是，虽然《刑法修正案（十一）》新增了“在公共场所当众奸淫幼女”这一情形，但并不意味着基于“从旧兼从轻”的原则，对于《刑法修正案（十一）》生效前实施的在公共场所当众奸淫幼女的情形，便不能适用加重犯的规定。这是因为，如前所述，《刑法修正案（十一）》增设这一内容，并非旨在创设新的加重类型，而只是将原本可做补正解释的内容予以明文规定，将原本内含于规范文本中的意思更为清晰地加以示明，因而修订前后的《刑法》第236条第3款第3项虽有表述上的差异，但无内容上的不同和轻重上的区别，既然如此，也就无所谓“新旧”“轻重”，亦无“从旧兼从轻”之适用空间。
（二）“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”
对于“奸淫不满十周岁的幼女”，从解释上讲关键涉及如何理解“不满十周岁”。参照《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“周岁”应按照公历的年、月、日计算，并从周岁生日的第二天起算。因此，“奸淫不满十周岁的幼女”，就是指行为人奸淫的对象在奸淫行为实施时应未过10周岁的公历生日或处于生日当天。对于“造成幼女伤害”，则关键涉及如何理解“伤害”，即应认为其系指包括轻伤、轻微伤、精神伤害等在内的广义上的伤害，还是认为其仅包括轻伤。[7]我们认为后一理解更为合理，因为一方面，《刑法》中的“伤害”一语具有特定性，即通常在轻伤及以上的语境下使用“伤害”一词，如故意伤害罪等，轻微伤、精神损失等并非刑法评价和苛责的对象。如果认为一旦造成幼女轻微伤、精神损失等，即在不法和责任上有了显著的增加，应当适用加重的法定刑，不仅违反了“伤害”在《刑法》语境下的通常含义，也有间接处罚的嫌疑。另一方面，从以刑制罪的角度出发，考虑到将行为人的行为评价为“造成幼女伤害”，其后果便是指向“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的超高法定刑，因此在对“伤害”二字进行解释时也应尽可能采限缩立场。[8]造成幼女轻微伤、精神损失，且无其他法定加重处罚情节的，适用3年以上10年以下有期徒刑已可实现罪刑均衡，故而不宜对“伤害”做广义理解。在此，需要进一步提示的是，在客观上，基于结果加重犯的原理，行为人的奸淫行为与幼女的轻伤结果应在相当因果关系的进程内；在主观上，基于责任主义的要求，行为人对造成幼女伤害至少应存在过失，若行为人对轻伤结果无预见可能性，不应认定为“造成幼女伤害”。
值得进一步讨论的是，“造成幼女伤害”中的“幼女”，应依该项前半段规定理解为不满10周岁的幼女，还是依本条第2款的规定理解为不满14周岁的幼女？我们赞同后一观点，理由在于：（1）从语义学的角度来看，“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”，是典型的并列结构，且在并列结构中前后两项无任何共用部分（或可认为共用了“奸淫”二字），因此不能将前半部分关于年龄的特别限定代入对后半部分的解读。如果认为“造成幼女伤害”系指奸淫不满10周岁的幼女并致其伤害，则该项应表述为“奸淫不满十周岁的幼女，或者奸淫不满十周岁的幼女并造成幼女伤害的”。（2）从立法技术的角度来看，如果认为“造成幼女伤害”中的幼女应不满10周岁，则本项后半部分会完全沦为一个无效、冗余的表述。因为只要行为对象不满10周岁，无论是否致其伤害，都可直接以符合“奸淫不满十周岁的幼女”为由肯定加重犯的成立，立法者完全不必在其之后添加“造成幼女伤害”这一情形。（3）从反驳理由的角度来看，有观点认为，从立法规范用语严谨性的角度而言，若认为“造成幼女伤害”中的“幼女”系不满14周岁女性，则应表述为“奸淫不满十周岁的幼女或者造成不满十四周岁幼女伤害的”。[9]然而，在《刑法》第236条第2款业已对“幼女”作出明确诠释的前提下，“幼女”的通常含义即被严格限定。据此，如果立法者希望对“幼女”的范围做进一步限缩，则有明示的必要，如“奸淫不满十周岁的幼女”；如果立法者无意对“幼女”的范围做进一步限缩，则完全没有必要重复前款规定中已经确定的“幼女”的定义，如完全没有必要将“造成幼女伤害”进一步明确为“造成不满十四周岁幼女伤害”。基于上述理由，我们认为，“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”包含两种情形：（1）奸淫不满10周岁的幼女；（2）奸淫不满14周岁的幼女造成幼女伤害。
在适用“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”这一加重犯规定的过程中，还有以下问题值得注意：（1）奸淫年满12周岁不满14周岁的幼女，若从幼女身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等出发，行为人确实不知对方可能是幼女的，即使在实施性行为过程中致幼女轻伤，也不宜认定成立犯罪。这是因为，基于责任主义的原理，此种情形下行为人的行为不成立强奸罪的基本犯，[10]既然如此，便无加重犯的成立空间。（2）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”在此前提下，如果已满14周岁不满16周岁的人偶尔与不满10周岁的幼女发生性关系，或者造成幼女伤害，由于“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害”系强奸罪的加重犯规定，可以认为因立法者基于社会危害性所做的专门选择，已不再属于上述司法解释中的“情节轻微、未造成严重后果”，不应适用上述司法解释的规定否定犯罪的成立。当然，基于禁止重复评价的原理，如果此时“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害”已作为是否“情节轻微、未造成严重后果”的评价依据，进而认定强奸罪基本犯的成立，则不宜再认定成立加重犯。（3）考虑到适用本项之规定指向的后果是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的超高法定刑，因而必须结合各种情节，评估刑罚的轻重是否与犯罪分子所犯罪行和所应承担的刑事责任相适应。比如，对于行为人奸淫不满10周岁的幼女但未插入或接触的，即使认为此种情形下可以肯定加重犯的成立，也应依法认定为未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚，以合理贯彻罪刑均衡原则。（4）鉴于强奸妇女、奸淫幼女，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，法定刑幅度也是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，而其在社会危害性上通常明显高于奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害，因而在刑罚的具体运用上应体现出二者间的差别。一般而言，奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女轻伤的，不应适用死刑。
四、以案说法
【案例】谭某强奸案[11]
被害人黄某（2009年10月30日出生）的父母离异后，其母亲与被告人谭某的儿子谭某某结婚，黄某随母亲至谭某某家生活，平时与谭某夫妇在同一房间居住。2019年7月7日早上4—5点钟，被告人谭某明知黄某未满14周岁，乘黄某熟睡之机，对其实施奸淫，并造成黄某阴道破裂、盆腹腔膜后血肿。经邳州市公安局法医鉴定，被害人黄某的损伤程度属于轻伤二级。
本案中，被告人谭某以奸淫为目的，明知被害人系不满14周岁的幼女，仍对其实施奸淫，其行为构成强奸罪。由于本案发生于《刑法修正案（十一）》出台以前，法院以“被告人谭某与被害人黄某有共同家庭生活关系，其对被害人负有监管职责，但却对被害人实施性侵，并造成轻伤二级的后果，给被害人及其近亲属的身心健康造成极大的摧残”为由，在3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度内顶格判处有期徒刑10年。若在《刑法修正案（十一）》出台后再发生类似行为，由于被告人谭某系奸淫不满10周岁的幼女，且造成幼女伤害，可直接适用《刑法》第236条第3款第3项，适用加重的法定刑幅度。