侵犯商业秘密罪的修改
【修正前条文】第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
【修正后条文】第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》修改了侵犯商业秘密罪的罪状表述与入罪门槛，加大了对侵犯商业秘密犯罪的刑罚处罚。具体而言，一是修改了侵犯商业秘密罪中部分行为类型的罪状表述并增添了一些行为类型（如通过电子侵入获取权利人的商业秘密等）；二是将原有“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一入罪门槛调整为“情节严重”；三是取消该罪基本犯中拘役这一档法定刑，同时将加重犯的法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行大幅度修改，主要可以从以下三个背景出发加以理解。
一是，从必要性上讲，商业秘密具有极为重要的保护价值。在知识产权保护格局中，商业秘密是企业最核心和最具竞争力的无形财富，美国知名咨询机构统计数据显示，当前科技公司大约60%的创新成果最先是以技术秘密的方式存在。[185]保护商业秘密，小而言之对企业生存发展具有极为重要的意义，并进一步影响到民众就业与投资人利益等方方面面；大而言之对营商环境、对外交往，甚至整个社会主义市场经济秩序的健康有序发展亦扮演重要作用，特别是有利于建立竞争有序的现代市场体系，为企业激发研发热情和创新活力赋能增值。正因如此，党的十九届四中全会《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》专门指出：“加快完善社会主义市场经济体制……健全以公平为原则的产权保护制度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加强企业商业秘密保护”；习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时也专门强调，要加强商业秘密领域立法。[186]2019年，全国检察系统起诉侵犯商业秘密罪同比上升51.9%，[187]即体现了刑事司法对贯彻中央决策部署、保护企业商业秘密的积极态度。
在世界范围内，保护商业秘密既是一项国际共识，也面临着极为严峻的挑战。以美国为例，其于2016年出台旨在保护商业秘密的《保护商业秘密法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016），而美国参议院对该法案的报告在第一部分即描绘了美国窃取商业秘密行为的现实“图景”：一方面，美国知识产权盗窃委员会（the Commission on the Theft of American Intellectual Property）于2013年即作出估计，窃取商业秘密行为给美国经济造成的损失每年超过3，000亿美元，与美国目前每年向亚洲出口的水平相当，并导致美国损失210万个工作岗位，破坏企业家进行创新的手段和动力；另一方面，窃取商业秘密的行为方式越来越复杂多样，使得对商业秘密的保护越来越困难，美国前总检察长Eric Holder在2013年一次白宫会议上即指出：“只有两类公司受到窃取商业秘密行为的影响：那些知道自己已经受到威胁的公司和那些至今还不知道的公司。”[188]2017年2月27日，美国知识产权盗窃委员会再次发布更新版报告，估计窃取商业秘密行为给美国经济造成的损失每年高达6，000亿美元。[189]尽管我们目前没有发现国内相关估计数据，但从上述域外数据亦可管窥我国依法保护商业秘密的重要性、紧迫性和严峻性。从这一角度出发，便可较好地理解《刑法修正案（十一）》完善本罪罪状、降低本罪门槛、提高本罪刑罚的初衷。对此，《刑法修正案（十一）（草案）》的相关说明也指出，对本罪进行修订的原因在于“加强企业产权保护和优化营商环境”。[190]
二是，从法律体系协调性的角度上讲，作为后置法、保障法的刑法，应与前置法的规定相协调。从立法沿革上看，1979年《刑法》并无侵犯商业秘密罪，但自国家决定对刑法进行全面修订并开始起草研拟刑法修改稿本时起，便对本罪给予了较大关注；及至1996年刑法修改草稿，立法者以1993年《反不正当竞争法》第10条为模板起草本罪法条，并最终形成了1997年《刑法》第219条的规定。[191]然而，考虑到依法全面打击不正当竞争行为的实践需要以及与《TRIPS协定》等相协调的国际法义务，同时作为对《美国特别301报告》的回应，我国于2017年、2019年两次修订《反不正当竞争法》，对商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为类型等作出了较大调整，在此背景下，作为保障法的《刑法》便与作为前置法的《反不正当竞争法》显得不相协调，主要体现为：（1）在判定是否属于商业秘密时，是否必须对前置法已经取消的实用性这一要素进行独立审查？（2）以贿赂、欺诈、电子侵入等手段获取权利人的商业秘密，是否属于侵犯商业秘密罪的行为类型？（3）没有违反行为人与权利人口头或书面约定，但违反了基于职务、业务等方面保密义务，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，是否属于侵犯商业秘密罪的行为类型？（4）第三人明知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施侵犯商业秘密相关违法行为，仍允许他人使用该商业秘密的，能否以侵犯商业秘密罪论？之所以产生这些问题，原因是显然的：在《刑法修正案（十一）》出台以前，侵犯商业秘密罪的罪状描述整体上以1993年《反不正当竞争法》为模板，然而20多年来，《反不正当竞争法》已经数轮修改，由此，参照1993年《反不正当竞争法》制定的《刑法》便与2019年《反不正当竞争法》出现了明显的“断层”，从法律体系协调性的角度上讲，便有了对《刑法》作出修订的必要性。对此，结合下表的整理，可以更好地理解侵犯商业秘密罪的修订必要性。
续表
续表
三是，修订侵犯商业秘密罪，也是基于落实《中美第一阶段经济贸易协议》的需要。该协议第一章第二节即对商业秘密相关内容作出约定，其中第1.7条、第1.8条分别指向修订前《刑法》第219条中的犯罪门槛与行为类型规定。该协议第1.7条明确：“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”第1.8条明确：“双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理。中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。”协议相关内容在本轮《刑法》修订中均得到了不同程度的体现。(https://www.daowen.com)
因此，《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行大幅度修改，主要是基于加强对商业秘密的刑事法律保障以及促进与前置法的相互协调两方面考虑，同时也兼顾了落实《中美第一阶段经济贸易协议》的客观需要。
三、条文释义
（一）对本罪成立要件的解读
侵犯商业秘密罪，是指实施特定侵犯商业秘密行为，侵犯权利人（商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人）的商业秘密，情节严重的行为。
1.本罪的客体
关于本罪的犯罪客体，通说认为是他人的商业秘密权，即商业秘密的权利人对自己在特定的生产或者经营过程中，所形成、创造、整理和使用的特殊知识和信息享有的专有权利，属于财产权的一种。[192]不可否认，商业秘密权是侵犯商业秘密罪的客体，但从《刑法》将侵犯商业秘密罪规定于破坏社会主义市场经济秩序罪而非侵犯财产罪一章来看，宜认为该罪保护法益还包括国家对商业秘密的管理秩序。
根据《反不正当竞争法》，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，由此可知，商业秘密应当具有新颖性（即不为公众所知悉），价值性（即具有商业价值），保密性（即权利人对其采取相应保密措施），信息性（即系技术信息、经营信息等商业信息）。对此：（1）就新颖性而言，显然无法要求商业秘密不为所有人所知，因为企业内部人员、与企业存在业务关系的人员等完全有可能合理地知晓该商业秘密，且其对商业秘密的知晓并不影响对商业秘密新颖与否的判定。据此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“新颖性”的定义为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，并明确了具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。此外，根据《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，已经在国内外公开使用的信息也不构成“不为公众所知悉”。（2）就价值性而言，商业秘密应具有现实或潜在的商业价值，并能为权利人带来商业利益或竞争优势。对于该信息能够给权利人带来经济收益的，对其生产经营产生重大影响的，通常应认为具有价值性；权利人为获得该信息付出了相应的价款、研发成本或者经营成本以及其他物质投入的，涉嫌侵权人以不正当手段获取或者试图获取权利人的商业秘密的，除非有相反证据，通常也可推定该信息具有商业价值。（3）就保密性而言，由于《反不正当竞争法》规定权利人对其采取相应保密措施即可，而不要求保密措施万无一失，故而不应对保密性的要求过于严苛。早期，国家工商行政管理总局对此即采取相对宽松的态度，“只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务”。[193]从《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》《商业秘密保护规定（征求意见稿）》体现的趋势来看，对保密性的认定标准较之前的答复意见有所提高，即要求权利人为防止信息泄露采取与商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素相适应、合理且具有针对性的保密措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。[194]（4）就信息性而言，系指技术信息、经营信息等商业信息。其中，技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息；经营信息是指与权利人经营活动有关的各类信息，包括但不限于管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等信息。
值得进一步加以探讨的是，应如何理解《刑法修正案（十一）》删除了此前对商业秘密定义的表述呢？事实上，在《刑法修正案（十一）》的一审稿中，是存在关于商业秘密定义的规定的，即“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。可见，立法者最初是希望对商业秘密的定义进行调整而非删除，以与修订后的《反不正当竞争法》相协调。此后，立法者选择了删除关于商业秘密的定义，主要应是基于以下理由：（1）从必要性上讲，罪刑规范的核心是规定犯罪的成立要件并为其配置轻重得当的刑罚。关于商业秘密的定义，只关系到对构成要件的具体解释，而不具有创设构成要件的功能。而且，考虑到刑法保障法的功能定位，即便不对商业秘密的定义进行规定，对商业秘密的理解都应与前置法保持协调。因此，从刑事立法的角度讲，在《刑法》中对商业秘密给出明确的定义并无显著的必要性。（2）从负效果上讲，司法法的核心在于法的安定性，刑法尤其如此。一部朝令夕改的刑法，很容易使国民在选择为与不为时陷入疑惑，进而减损其行动自由。2017年与2019年，全国人大常委会两轮对《反不正当竞争法》进行修订均涉及商业秘密的定义，前者主要是删除了诟病已久的“实用性”要件并对“价值性”要件作出调整，后者主要是扩充了商业信息的范围。严格来讲，由于前置法已对商业秘密作出了具有相当程度的实质性的修订，《刑法》理应同步对此作出相应调整，但如此可能会加快刑法修订的频率，破坏《刑法》的安定性。[195]更重要的是，从程序上讲，无论《刑法》如何希望与前置法的修改同步，都往往会囿于立法规划与议事规则的限制而产生时间差，那么，在存在“时间差”的这段时间里，如果适用前置法则会架空《刑法》的明文规定，如果适用《刑法》则会破坏前置法与《刑法》间关系，其弊端也是显而易见的。因此，《刑法修正案（十一）》二审稿删除关于商业秘密的定义规定是正确的。也正是从这个意义上讲，虽然立法者有意识地删除了关于商业秘密的定义规定，但这并不意味着刑事司法在判定是否属于商业秘密时可以因没有刑法的明文规定而恣意裁断，相反地，从刑法与前置法的关系出发，刑事司法对是否属于商业秘密的判断，依然必须围绕新颖性、价值性、保密性、信息性加以展开。行为对象并非商业秘密的，既不符合构成要件，也无法益侵害之可能。
2.对本罪客观方面的把握
侵犯商业秘密罪在客观方面表现为实施特定侵犯商业秘密的行为，并达情节严重的程度。
第一种行为类型系“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。对此：（1）盗窃，系指通过秘密窃取方式获得商业秘密载体，或者采用复印、拍照等方式秘密获得商业秘密副本，或者采用偷听、偷看等方式知悉商业秘密并加以还原和再现等。（2）贿赂，系指通过给予知悉商业秘密的人以财物、财产性利益，以及其他不正当利益，以获取商业秘密的行为。值得注意的是，这里的贿赂与行贿罪中的贿赂有所区别，囿于成文刑法的限制，行贿罪中的贿赂必须是给予国家工作人员以“财物”，但此处的贿赂应做更为宽泛的理解，包括高消费娱乐、性贿赂等，其认定核心在于所给予内容的不正当性。（3）欺诈，系指通过虚构事实、隐瞒真相的方式，致使知悉商业秘密的人陷入错误认识，并基于错误认识向行为人告知商业秘密。（4）胁迫，系指以恶害相通告，使得知悉商业秘密的人基于恐惧告知商业秘密。这种胁迫不宜理解为抢劫罪中高度的胁迫，而应理解为类似于敲诈勒索罪中低度的胁迫。（5）电子侵入，系指行为人未经授权或超越授权，以病毒、“爬虫”等手段，通过侵入办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等信息系统，获取商业秘密。事实上，侵入信息系统获取商业秘密的行为常常会具有隐秘性进而被评价为“盗窃”，正因如此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》也规定：“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的‘盗窃’。”在此背景下，将电子侵入这种方式单独列出，一方面符合国际立法趋势和中美经贸协定的约定，另一方面也能够更好地宣示此类行为的刑事违法性。（6）以其他不正当手段获取权利人商业秘密的，既要求具有手段的不正当性，也要求与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入具有同质性。值得注意的是，一些原本属于修订前《刑法》中“利诱”的行为，如通过高薪挖走知悉商业秘密的人，[196]若认为此种行为难以被解释为修订后《刑法》中的“贿赂”，则宜以“以其他不正当手段获取权利人商业秘密”论。
第二种行为类型系“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”。对此：（1）披露，是指将权利人的商业秘密公开。这里的公开，既可以是口头的，也可以是书面的；既可以面向特定少数人，也可以面向不特定多数人。（2）使用，是指将权利人的商业秘密应用于自身的产品设计、产品制造、市场营销、改进工作、研究分析等方面。（3）允许他人使用，通说认为是指将获取的商业秘密有偿或无偿地交付给第三人使用，[197]对本项，只要行为人实施了交付、允许行为即为满足，被交付、被允许的一方是否实际在生产、经营过程中使用该商业秘密在所不问。可能有观点认为，从文义上看，由于只要行为人有允许他人使用商业秘密的行为即符合本项，因此，对于第三人本已握有的商业秘密，行为人允许其使用的，也应属于“允许他人使用”，而不必须是行为人将自己获取的商业秘密交付他人。我们不认同这样的理解，因为一方面，本项三种行为模式的共性即在于规制行为人不正当获取商业秘密后的处理行为，因而自己获取的商业秘密与允许他人使用的商业秘密理应具有同一性；另一方面，对于他人获取的商业秘密，行为人不应是“允许”其使用，因为行为人通常并无是否允许他人决定自己行为的权限，而且，行为人鼓励（心理上的帮助）、教唆他人实施侵犯商业秘密行为的，直接以共犯认定即可。总体来说，可以认为，本项中披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为，是第一项中“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”行为的下游行为和延伸。行为人既以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，又披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，直接以本罪论处即可，不数罪并罚。
第三种行为类型系“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。对此：（1）“违反保密义务”系《刑法修正案（十一）》对本条文的修订之一，原表述为“违反约定”。之所以作如此修订，主要是因为“约定”在形式上通常表现为口头或书面约定，强调双方合意，而且也有正式与非正式之分，从解释论上讲解释空间较大，且解释越严格就越不容易认为属于“违反约定”。相反地，认定是否属于“违反保密义务”，关键在于分析义务来源，而基于约定产生的义务，显然可以为“违反保密义务”所包摄，因而在处罚范围上会更大，且受到解释路径的影响也会比较小，为商业秘密提供的保护也更为周延。（2）根据《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，“保密义务”或者“权利人有关保守商业秘密的要求”包括但不限于：通过书面或口头的明示合同或默示合同等在劳动合同、保密协议、合作协议等中与权利人订立的关于保守商业秘密的约定；权利人单方对知悉商业秘密的持有人提出的要求，包括但不限于对通过合同关系知悉该商业秘密的相对方提出的保密要求，或者对通过参与研发、生产、检验等知悉商业秘密的持有人提出的保密要求；在没有签订保密协议、劳动合同、合作协议等情况下，权利人通过其他规章制度或合理的保密措施对员工、前员工、合作方等提出的其他保守商业秘密的要求。（3）本项与本条第1款第2项在行为模式上都表现为“披露、使用或者允许他人使用”，区别在于本项中行为人获取商业秘密的行为具有合法性，主体通常为单位内部人员、与单位存在业务联系的人员等，是一种将合法持有的商业秘密非法处分的行为，具有一定程度的“背信”的特点；而前一项中行为人获取商业秘密的行为则具有非法性，即必须是通过《刑法》第219条第1款第1项中“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”获取的商业秘密。
第四种行为类型系“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。对此：（1）本条所规制的是从侵权人处获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，可以理解为是对间接侵犯商业秘密行为的处罚。其中，获取既可以是通过购买等方式获取，也可以是通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式获取。（2）在本款中，“允许他人使用”系通过《刑法修正案（十一）》新增，对此，同样应理解为是指将商业秘密有偿或无偿地交付给第三人使用。
在实施上述行为的基础上，《刑法》第219条规定，只有达到“情节严重”程度时，才可认定成立侵犯商业秘密罪。从修改背景上看，在《刑法修正案（十一）》出台以前，《刑法》第219条规定，只有在“给商业秘密的权利人造成重大损失”的情况下，才可认定成立侵犯商业秘密罪。然而，这一规定在实践中引发了诸多弊端，催生了《刑法修正案（十一）》对这一内容的修改。
在《刑法修正案（十一）》颁行前，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。但从既有损失来看，商业秘密所带有的经济价值涉及多个方面并包括“竞争优势”，故而因侵犯商业秘密而给权利人造成的既有损失往往涉及市场份额被削减、权利人竞争力减弱、开发成本不能收回等；从预期损失来看，因侵犯商业秘密而给权利人造成的损失还与商业秘密的新颖性程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况、市场前景等均息息相关，[198]因此，在计算是否“给权利人造成重大损失”时，不仅计算标准和要素难以把握，[199]而且在刑事证明上也存在诸多难题。而且，这样的理解也很容易与“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”[200]相矛盾。
在此背景下，在理论界试图对此作出回答但答案莫衷一是的同时，[201]2010年，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》扩大了“给商业秘密的权利人造成重大损失”的认定标准，即“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”。2020年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》也类似地规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘给商业秘密的权利人造成重大损失’：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。”然而，鉴于商业秘密的特殊性，侵犯商业秘密案件中行为人违法所得的数额与权利人所受损失未必等同，以“因侵犯商业秘密违法所得数额”作为认定是否给权利人造成重大损失的依据，明显违背了《刑法》第219条的规定，可谓是一种将取得型财产犯罪中的认定思路套用在侵犯商业秘密罪中的错误又无奈的选择。[202]
《刑法修正案（十一）》将该条款中的罪量要素由“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重”，可以说正是基于上述弊端所做的调整。对于情节严重，既可以包摄给权利人造成重大损失的情形（包括损失数额达一定程度、致使权利人因经营困难而破产或倒闭等），也可以覆盖行为人违法所得数额较大的情形。至于损失数额或者违法所得数额的具体计算，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，可以按照下列方式认定：“（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。”其中，上述第2项、第3项、第4项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
除给权利人造成重大损失或行为人违法所得数额较大外，“情节严重”通常还可考虑以下情形：（1）从手段上看，如通过大众媒体或互联网等媒介披露商业秘密，影响范围较广的；（2）从主体上看，如特殊主体实施侵犯商业秘密行为或强令他人实施侵犯商业秘密行为的；（3）从结果上看，除造成权利人破产、倒闭、清算等，还可考虑造成国家、社会重大经济损失，或具有恶劣社会影响的。具体何为“情节严重”，还有待最高人民法院、最高人民检察院、公安部等有关单位及时总结实践中的各种情况，适时出台司法解释，以统一法律适用。当然，需要注意的是，由于侵犯商业秘密行为同时也会面临民事、行政责任，因而在制定司法解释时，应注意不同法律责任间的比例性问题，以在保护法益的同时恪守刑法的谦益性、充分发挥不同法律部门的作用。
3.本罪的罪过形式及内容
本罪的主观方面为故意。在《刑法修正案（十一）》出台以前，曾有学者认为，对于“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”的规定，这里的“应知”系指应当知道但实际并不知道的情形，属于疏忽大意的过失，由此认为《刑法》第219条第2款的行为可表现为故意，也可表现为过失。[203]然而：（1）故意与过失是两种完全不同的罪过形式，认为《刑法》在一个条文的其中一款中同时规定了故意侵犯商业秘密罪与过失侵犯商业秘密罪，于法无据。（2）过失侵犯商业秘密行为可谴责性较低，正因如此，学者们也坦承即使认为侵犯商业秘密罪可表现为过失，也或主张只能处罚重大过失，或主张应在量刑上特别地予以从轻。[204]然而，无论是将过失区分为重大过失与一般过失且只处罚前者，还是单独对过失侵犯商业秘密罪予以从轻处罚，均缺乏明确的法律依据和有说服力的法理支持。（3）过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，但我国《刑法》并无将“应知”作为过失犯文理依据的他例。（4）由于行为人主观内容有时难以证明，司法实践常常以是否“应当明知”作为判定行为人实际上是否“明知”的依据，并依此认定故意犯罪的成立，[205]这也获得了许多司法解释的认同，[206]故而不能认为从“应知”中可以推导出存在过失侵犯商业秘密罪。
基于上述分析，我们认为，即使在《刑法修正案（十一）》出台前，尽管《刑法》第219条对侵犯商业秘密罪中的特定行为类型规定了“应知”，但不能以此作为认为侵犯商业秘密罪存在过失形态的依据，而应认为这里的“应知”旨在提示，在行为人主观内容难以探寻的场合，可以行为人是否应当知晓作为推定行为人是否实际知晓的依据。从这个意义上讲，由于《刑法修正案（十一）》删除了“应知”的表述，侵犯商业秘密罪主观上是否可为过失的争论当能平息，但这并不意味着不能以“应当明知”作为判定行为人是否实际“明知”的参照，这是需要提示各位读者的。
（二）本罪认定中应注意的几个问题
一是关于本罪罪与非罪的认定。需要提示的是：（1）对于通过反向工程等方式获取的商业秘密，不应认定成立侵犯商业秘密罪。所谓反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。在此情形下，由于公共空间的所有内容均为公众所有，任何人对其没有独占权，而行为人是通过对公开渠道获取的产品进行的独立探究，并不存在侵犯商业秘密的行为，不应认定成立侵犯商业秘密罪。（2）合法持有商业秘密的人基于维护公共利益的需要实施披露商业秘密等行为的，能否阻却犯罪的成立值得进一步探讨，这里关键涉及法益衡量的问题，即如果行为人所保护的法益（公共利益）大于或等于所侵害的法益（即权利人的商业秘密权和国家的商业秘密管理秩序），则应允许阻却其披露等行为的违法性。正因如此，《商业秘密保护规定（征求意见稿）》也规定：“下列行为不属于侵犯商业秘密行为：……（四）商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要，而必须披露商业秘密的。”
二是关于本罪与侵犯财产类犯罪的区别。侵犯商业秘密罪可以盗窃的方式实施，由此涉及盗窃罪与侵犯商业秘密罪的关系，[207]并进一步涉及以抢夺、抢劫内含商业秘密的文件等方式侵犯商业秘密的，应如何进行认定。对此可能有两种思路：第一，认为侵犯商业秘密罪与侵犯财产罪成立特别与一般的关系，以商业秘密为犯罪对象的，应依特别优于一般的原理认定成立侵犯商业秘密罪；第二，认为侵犯商业秘密罪与侵犯财产罪存在本质差异，二者间无法成立法条竞合关系，符合想象竞合、牵连犯等的，可依据相关规则作出处断。我们赞同后一种理解，理由在于：侵犯商业秘密罪与盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等有着显著的区别，通常来说，财产犯罪中犯罪对象的财产价值具有直接性与确定性，如盗窃一张珍贵的照片，无论该照片对被害人如何重要、无论拍摄过程如何复杂、无论被害人投入了多大精力拍摄该照片，都不会使该照片的价值增值。但是，商业秘密的价值则不具有侵犯财产罪意义上的直接性与确定性，“其取得需要成本，其使用能带来收益或者形成竞争优势，其经济价值不是在一次使用中就被用尽，而是在未来相当长的时间里逐渐转化为现实经济利益”，[208]因此，即便行为人窃取商业秘密，权利人也未必立即受到直接的、确定的财产损失，行为人也未必立即获取直接的、确定的财产利益，甚至从更长的时间维度来看权利人的损失与行为人的获利也是不确定的，正因如此才带来了前述“唯结果论”的认定困境。更深入地进行分析，上述现象背后的原因在于侵犯商业秘密罪中商业秘密之价值的“失控”与“控制”和侵犯财产罪中财产的“失控”与“控制”的生成机理存在本质差别，故二者不成立法条竞合的关系。当然，如果盗窃、抢夺、抢劫的行为对象本身在价值上达到了侵犯财产罪的处罚标准，如盗窃内含商业秘密的价值5万元的电脑，可以按照牵连犯、想象竞合犯等原理进行处理。
三是侵犯商业秘密罪与商业间谍犯罪的区别。《刑法修正案（十一）》特别规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”两罪中，行为人都实施了获取或非法提供商业秘密的行为，其差别主要在于：（1）发生场景不同，商业间谍犯罪系服务于境外机构、组织、人员的犯罪，侵犯商业秘密罪无此要求。（2）行为方式不同，商业间谍犯罪的罪状表述明显参照了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，而侵犯商业秘密罪的行为类型相比之下更加丰富。（3）罪量要素不同，商业间谍犯罪中，行为人只要实施为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为即成立该罪，但侵犯商业秘密罪必须达到情节严重的程度。需要注意的是，并非所有与境外有关的侵犯商业秘密行为都成立商业间谍犯罪，如行为人在盗窃商业秘密相关文件后将其带至境外用于自身经营，情节严重的，显然不符合商业间谍罪的成立要件，应认定为侵犯商业秘密罪。
此外，由于侵犯商业秘密可以电子入侵的方式进行，获取的数据也多种多样，因此完全可能与非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪等犯罪发生竞合，对此，通常可以考虑以牵连犯、想象竞合犯等加以解决。
四、以案说法
【案例】张某、泽某侵犯商业秘密案[209]
2005年10月、2006年7月，被告人泽某、张某分别加入易罗公司，先后担任公司研发经理及产品部经理、副总经理，两被告人入职时均与公司签订了《劳动合同》及《员工保密合同》。2010年起，易罗公司开始自主研发“集思宝”移动GIS数据采集器，其中一款定名为E750型，被告人张某、泽某担任研发工作的主要组织、领导者，两人均掌握了GIS采集器的相关技术信息及经营信息，包括该产品核心部件PCBA板设计的相关技术秘密。2010年底，两被告人共谋离开易罗公司自行另设新公司并经营原公司的同类产品，遂委托上海恒途信息科技有限公司设计、制作PCBA板，欲再自行采购其他零部件后组装出类似GIS采集器销售后牟利。2011年1月17日，被告人张某违反公司相关保密规定，通过其个人邮箱，将包含有E750产品PCBA板设计图纸等的邮件发送给上海恒途信息科技有限公司吴某，用于设计、制作其GIS采集器的PCBA板。同月25日，被告人泽某通过私人邮箱将包含有E750产品制板工艺文件等的邮件发送给吴某，同年3月又将包含有E750产品相关技术内容的邮件通过私人邮箱发送给吴某。后上海恒途信息科技有限公司共计交付两被告人PCBA板500余片。2011年3月，被告人张某与冯某（系被告人泽某之丈夫）、宋某三人成立了昊纬公司，注册资金100万元，张某为法定代表人，公司经营范围为信息技术、电子产品、机械设备领域内的技术开发、咨询、服务、转让，电子产品、机械设备、电子元器件、计算机软硬件的销售。同年4月，被告人张某、泽某从易罗公司离职后进入昊纬公司，张某担任总经理，泽某为研发经理。两被告人组织他人将上海恒途信息科技有限公司生产的PCBA板及采购的其他零部件组装成GIS数据采集器，并定型为S10对外销售。2011年9月，被告人张某又委托深圳中恒泰电子科技有限公司生产PCBA板，由昊纬公司员工潘某（原易罗公司硬件工程师，负责E750等产品的开发，2011年6月被公司开除）根据两被告人提供的S10采集器设计出改进图纸，并由被告人泽某将相关文件发送给深圳中恒泰电子科技有限公司，据此该公司共计生产PCBA板1，000余片，亦由两被告人组织他人组装成GIS数据采集器，并定型为S12对外销售后牟利。经鉴定，2011年8月18日至2012年4月26日，昊纬公司共计销售GIS采集器1，520台，合计金额3，806，555元；易罗公司的GIS采集器系由该公司先销售给合众思壮公司下属子公司，再由下属子公司销售给直接用户。2011年1月至7月，易罗公司销售给合众思壮公司下属子公司GIS产品的平均销售单价为1，709.40元，平均单位销售利润为552.27元；合众思壮公司下属子公司销售给直接用户的平均销售单价为3，607.90元，平均销售利润为1，898.50元。
本案中，行为人系易罗公司GIS数据采集器研发工作的领导者、组织者，掌握着公司大量的技术及经营信息，且在与公司订立劳动合同及保密协议时均已明知自己的保密义务并承诺加以遵守，在其情形下，违反约定使用其所掌握的商业秘密，符合侵犯商业秘密罪的成立条件。由于本案发生于《刑法修正案（十一）》出台以前，在该案审理过程中，一个重要的争议焦点在于是否满足“给商业秘密的权利人造成重大损失”。对此，人民法院的意见是：“本案中，公诉机关系以侵权人侵权产品的销售数量乘以权利人同期相关产品的平均销售利润的计算方法，得出了权利人的直接经济损失，根据相关司法解释规定及司法实践中的普遍做法，权利人因被侵权所受到的损失可以根据权利人因侵权所造成销售数量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算，销售数量减少的总数难以确定的，侵权产品的销售总数乘以权利人每件产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。基于GIS数据采集器同类产品的市场广泛性及竞争性，易罗公司相关GIS数据采集器销售数量的起伏不必然系被告人生产侵权产品所造成的结果，具有不确定性，而被告人侵权产品的销售数量不仅直接反映了侵权行为的客观事实，以其乘以权利人每件产品的合理利润所得之积也直接、客观地反映了权利人被侵权后的直接损失，故本案中公诉机关认定权利人经济损失的计算方法合理、合法，本院予以采纳。”从这一说理来看，一方面，合议庭从市场的广泛性与竞争性出发，认为易罗公司相关GIS数据采集器销售数量的起伏与行为人的侵犯商业秘密的行为间不具有刑法意义上确定的因果关系，这一认定显然是准确的。另一方面，合议庭认为以侵权人侵权产品的销售数量乘以权利人同期相关产品的平均销售利润，可以还原权利人的经济损失，但问题在于，考虑到市场经营活动的不确定性，如何可以认定行为人销售的数量就一定等同于权利人应当销售而没有销售的数量，进而借此认定权利人的直接损失呢？产品的销量大小，并非单纯取决于产品原创性的有无，与产品定位、产品定价、品牌口碑、目标市场、销售策略、区位因素等均有很大关联，因此，不能以行为人销售GIS采集器1，520台为由，便认定若行为人不实施侵权行为，权利人便一定能够同样地销售GIS采集器1，520台，这二者间同样不具有刑法意义上的关联性。这便回归到了本文此前所提到的，《刑法修正案（十一）》出台以前本罪中“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一罪量要素的弊端。可以预见，随着《刑法修正案（十一）》对该罪罪量要素的调整，尽管类似案件的审理思路与审理结论不会有太大变化，但人民法院日后在审理此类案件的过程中，特别是在裁判说理时，应当会更加从容。