职务侵占罪的修改
【修正前条文】第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
【修正后条文】第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的修订主要集中于刑罚设置部分。具体来说：首先，将职务侵占罪的法定刑由两档变为三档，分别对应数额较大、数额巨大、数额特别巨大三种情形；其次，将职务侵占罪的法定最高刑由15年有期徒刑提升至无期徒刑；最后，为职务侵占罪增设了罚金刑这一附加刑类型，并删除了旧有的没收财产这一附加刑。此外，《刑法修正案（十一）》还对该罪犯罪主体的表述做了细微调整，即将“公司、企业或者其他单位的人员”改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。
二、修改理由
关于《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪进行修改的缘由，在全国人大常委会法工委对修正案草案的说明中有着清晰的表述，即“进一步加强企业产权保护和优化营商环境，加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”。[1]由此可见，立法者此轮调整职务侵占罪的刑罚设置，主要是出于保护企业产权的考虑。
民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。在世界500强企业中，我国民营企业由2010年的1家增加到2018年的28家。我国民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量，成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体、国家税收的重要来源，为我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。[2]在此背景下，应强调对民营经济的鼓励、支持和引导，保护民营企业产权，让民营企业家能够安心经营，为经济发展、就业增长、技术创新等创造更大贡献。(https://www.daowen.com)
保护民营企业产权，在近年来受到了充分重视。2016年《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》即提出，产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求，对各种所有制经济应贯彻平等保护、全面保护和依法保护的总体要求，完善平等保护产权的法律制度，加大对非公有财产的刑法保护力度，妥善处理历史形成的产权案件，严格规范涉案财产处置的法律程序，审慎把握处理产权和经济纠纷的司法政策，营造全社会重视和支持产权保护的良好环境。为积极贯彻文件精神，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》等纷纷出台，最高人民检察院还于2017年发布了9起检察机关加强产权司法保护的典型案例。
保护民营企业产权包含多个维度，比如在实体法层面，要形成对各种所有制经济平等保护的制度格局；在程序法层面，要严格规范涉案财产处置的法律程序，而职务侵占罪的修订则聚焦于前者。长期以来，我国对侵犯国有财产类犯罪的保护力度是很高的，比如，以国有财产为犯罪对象的贪污罪，其法定刑最高可达死刑，且《刑法修正案（九）》为其增设了终身监禁这一特殊的刑罚执行制度安排。相比之下，对于以民营企业财产为犯罪对象的职务侵占罪，在行为性质上与贪污罪完全相同，仅在主体身份与侵犯财产权性质上与贪污罪有所差异，其法定刑最高则是15年有期徒刑，且在不同法定刑幅度所对应的数额要求上与贪污罪存在一定差距。对此，许多学者纷纷从宪法精神、平等原则、罪刑均衡原则、经济发展诉求、《联合国反腐败公约》规定等出发，对这种“身份立法”现象提出质疑，建议消除贪污罪与职务侵占罪间刑罚轻重的差别待遇。[3]从《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的法定刑修改来看，其目的是十分明显的，即加强对民营经济产权的平等刑法保护，因为从修订后的文本来看，如下图所示，对职务侵占罪的法定刑幅度设计与贪污罪基本形成了相互协调的“一一对应”关系。当然，虽然贪污罪中另有“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定，但考虑到职务侵占罪中侵犯财产权的性质，并不会导致国家和人民利益遭受特别重大损失，故而显然没有为职务侵占罪进一步配置死刑的必要。
从平等保护民营企业产权的角度出发，能够较好地理解《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪法定刑档次的增加与法定最高刑的提升，但另有一处修订也值得我们予以关注，即增设罚金刑规定并删除了原有的没收财产这一附加刑。没收财产刑作为附加刑的一种，在正当性上是值得怀疑的：（1）从宪法规范的角度看，《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”若公民滥用其私有财产，国家对其予以相应的限制和剥夺可从《宪法》第51条推导出来，如此可以证成没收违法所得、犯罪工具、违禁品的正当性根据，但没收财产刑所针对对象是犯罪人所拥有的合法的私有财产，且其并没有利用该财产实施犯罪，因此以刑罚的方式没收犯罪人的合法财产便缺少足够的宪法根据。（2）从刑法原则的角度看，没收全部财产会由于每个人财产状况的不同而导致惩罚的实际效果和犯罪人的受刑感不同，且无法考虑犯罪与惩罚之间的比例性，有违平等原则和罪责刑相适应原则。（3）从责任主义的角度看，没收全部财产也会对犯罪人的亲人、继承人等其他人产生实际的惩罚效果，故而有违责任主义中的个人责任原则。[4]因此，限制没收财产刑的适用，在职务侵占罪中以罚金刑取代没收财产刑，是值得肯定的。
三、条文释义
由于《刑法修正案（十一）》并未对职务侵占罪的罪状表述做过多调整，因而在犯罪的成立要件上，并无需要特别提示的变动内容。就该罪的成立要件来说：（1）就犯罪客体而言，本罪侵害的是公司、企业或者其他单位的财产权。在此需要区分的是财产权与财产占有关系，如果行为人仅仅希望在一定时期内侵犯公司、企业或者其他单位对单位内部财产的占有关系，符合挪用资金罪成立要件的，应认定成立挪用资金罪而非职务侵占罪。（2）就客观方面而言，本罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取本单位财物，数额较大的行为。对此，第一，行为人必须利用职务上的便利，即利用其因职权或具体执行职务而产生的主管、管理、经手单位财物的便利条件。司法实践通常认为，职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者则与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的工作上的便利，对利用工作上的便利或方便条件实施侵犯单位财产行为的，通常被认定为盗窃罪而非职务侵占罪。[5]第二，本罪的行为手段具体表现为侵吞、窃取、骗取。有观点认为，基于《刑法》第271条之职务侵占罪在体例上紧跟《刑法》第270条之侵占罪，因而职务侵占罪只能以侵吞方式实施而不能以窃取、骗取方式实施。[6]但学界从现行刑法对1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的修改、职务侵占罪与贪污罪的关系、惩罚的协调性等方面出发，普遍认为本罪的行为手段包括侵吞、窃取、骗取，这一观点也得到了司法实务的广泛认同。[7]第三，成立本罪还必须符合“数额较大”这一罪量要素的要求。（3）就犯罪主体而言，《刑法修正案（十一）》将本罪犯罪主体由“公司、企业或者其他单位的人员”改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。（4）就主观方面而言，本罪主观方面为故意，且应有将单位财物非法占为己有的目的。
需要进一步探讨的是，应如何理解《刑法修正案（十一）》将本罪犯罪主体由“公司、企业或者其他单位的人员”改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”？我们认为，如此规定一方面能够与贪污罪中“国家工作人员”等表述保持协调；另一方面也旨在强调在认定职务侵占罪的成立与否时，应重点关注业务层面与单位的关联关系而非身份层面与单位的隶属关系。此前《刑法》第271条“公司、企业或者其他单位的人员”的表述，容易给人以犯罪主体必须在身份上隶属于公司、企业或者其他单位之感，如此可能导致实践中在对犯罪主体的适格性进行审查时，过分关注行为人是否与单位签订正式用工合同、是否在身份上具有对单位的隶属性。然而，考虑到我国民营企业运营过程中在人事任命等方面往往不如国家机关、国有单位规范、严格，虽未与单位签订正式用工合同，但实际上与单位具有工作上的关联关系，甚至是承担单位管理职责的人现实存在，[8]因此实践中一般也对“公司、企业或者其他单位的人员”做扩大解释，主张“是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的身份”。[9]在此背景下，《刑法修正案（十一）》对本罪罪状表述进行细微修订，有利于避免犯罪认定过程中对本罪犯罪主体的误读；日后在理解本罪犯罪主体时，也应避免形式化地审查行为人是否与单位具有身份上严格的隶属关系。
就本罪的刑罚适用来说，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”但一方面，该司法解释是对《刑法修正案（十一）》出台以前职务侵占罪中罪量要素的解释，在《刑法修正案（十一）》已对职务侵占罪的刑罚设置作出实质性修改的背景下，该司法解释的效力难以及于修订后条文。另一方面，该司法解释也仅规定了“数额较大”“数额巨大”的判断标准，在《刑法修正案（十一）》增设了“数额特别巨大”这一情形的情况下，该司法解释难以对本罪的认定提供充分供给。因此，最高人民法院、最高人民检察院等应尽快出台本罪中罪量要素的新认定标准，以适应刑事审判需要。
四、以案说法
【案例】王某职务侵占案[10]
2006年，被告人王某在担任河北景某预应力钢绞线有限公司销售人员期间，利用职务便利，将景某公司在河南济源中铁十八局项目部的50多万元货款用于偿还在耿某处的个人欠款；2007年至2008年，被告人王某在担任河北景某预应力钢绞线有限公司销售人员期间，利用职务便利，将景某公司在福建仙游仙港大桥项目部的32.4万元货款据为己有。最终，人民法院以职务侵占罪，判处被告人王某有期徒刑三年六个月，并责令被告人王某将违法所得予以退赔，返还被害单位河北景某预应力钢绞线有限公司。
该案审理过程中的一个争议焦点在于，被告人王某是否为职务侵占罪的适格主体。辩护人认为，被告人王某与河北景某公司不存在劳动关系，不符合职务侵占罪的犯罪主体构成要件，其行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪中对主体身份的规定非常明确，必须是该公司的正式员工；未确立劳动关系的人员，不是公司、企业或者其他单位的工作人员，不符合该罪的主体要件。对此，法院认为，被告人王某虽没有与景某公司签订正式劳动合同，但其以景某公司名义代表该公司或经该公司授权销售该公司产品，以业务分成作为报酬，且在该公司填写了销售人员简历，对外而言，其身份与该公司其他正式业务员没有区别，与该公司形成了事实上的隶属关系并接受公司的管理和监督。界定职务侵占罪的主体应以行为人实际担负一定的职务或职责为标准，被告人王某作为景某公司授权的业务员实质上承担了以该公司名义为该公司销售该公司产品的职务并形成了先行收取货款，随后转交给景某公司的职务便利，在实施了该公司授权范围内的职务行为时非法侵占该公司货款，其行为符合职务侵占罪的构成要件。从该法院裁判说理可以充分看出，当前刑事司法对职务侵占罪中犯罪主体的认定，并不拘泥于行为人与单位是否签订了正式的劳动合同，而是基于业务层面与单位的关联关系，进行实质性的认定。