赌博犯罪的修改
【修正前条文】第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【修正后条文】第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》加大对赌博类犯罪的处罚力度。具体体现为，一是进一步调整开设赌场罪的刑罚配置，二是增设组织参与国（境）外赌博罪。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》对赌博类犯罪作出了两项修改，就其修改理由来说，既有共性，也有差异。
一方面，《刑法修正案（十一）》调整了开设赌场罪的刑罚设置。1979年《刑法》并无关于开设赌场罪的单独规定，[71]1997年《刑法》则将开设赌场作为一项与聚众赌博、以赌博为业相并列的、单独的行为类型，被配以“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑。此后，考虑到开设赌场行为的社会危害程度明显大于一般的赌博行为，有必要加重惩处，因此《刑法修正案（六）》对《刑法》第303条进行修改，将开设赌场行为与一般的赌博行为相区别，单列一款加以规定，并提高了开设赌场犯罪的法定刑。[72]从这个意义上看，我国对开设赌场行为社会危害性的认识呈现出逐步深化的特点，而这样的理解也与比较法上关于开设赌场行为与赌博行为间关系的认识相一致，如《日本刑法典》第186条第1款规定的常习赌博罪的法定刑为3年以下惩役，而第2款开设赌场等牟利罪的法定刑则是3个月以上5年以下惩役。[73]近年来，开设赌场行为呈现出新的特点，一方面，网络赌博愈演愈烈，仅2019年公安机关破获网络赌博刑事案件便有7，200余起，[74]而开设赌博网站、APP的行为显然为网络赌博的发展态势起到了不可或缺的作用；另一方面，开设赌场行为还常与黑恶势力相联系，[75]《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》也专门指出，恶势力组织可能伴随实施开设赌场等犯罪行为，甚至出现了面向未成年人群体开设赌场的黑社会性质组织。[76]在此背景下，《刑法修正案（十一）》综合考虑开设赌场行为的社会危害性与现实新特点，提升了开设赌场罪的法定刑。
另一方面，《刑法修正案（十一）》将组织参与国（境）外赌博罪单独作出规定，作为《刑法》第303条第3款。近年来，跨境赌博呈愈演愈烈之势，截至2020年年底，全国公安机关共破获各类跨境赌博案件3，500余起，抓获犯罪嫌疑人7.5万余名，打掉涉赌平台2，260余个、非法技术团队980余个、赌博推广平台1，160余个，打掉非法支付平台和地下钱庄1，960余个，查扣冻结一大批涉案资金。[77]此类犯罪呈现隐蔽性、有组织性等特点，通过线上线下相结合的方式，不断吸引赌徒且监管难度较大。2020年6月22日，公安部公布甘肃公安机关侦破“1•19”跨境赌博案、山东枣庄侦破“2•03”为境外赌场提供资金服务案、广东珠海侦破“4•21”为跨境赌博提供技术支持案、广西百色与越南警方合作侦破一起跨境网络赌博案、广东深圳侦破夏某等利用游戏程序开设赌场案、云南临沧侦破杨某某等组织人员偷渡出境赌博案、广东茂名侦破一起利用“棋牌平台”实施跨境网络赌博案、黑龙江牡丹江侦破“933”跨境赌博技术运维和资金结算案、山东淄博侦破某境外网站对我境内招赌案、上海金山侦破一起组织他人参与跨境网络赌博案等十起打击跨境赌博犯罪典型案例，即充分体现了上述特点，如在甘肃公安机关侦破的“1•19”跨境赌博案中，境外赌场组织代理人员在境外窝点和境内通过网络招揽境内人员参赌，已发展参赌人员1.1万余名。[78]此种行为不仅严重损害了公众健全的经济生活风俗，而且致使大量资金外流，严重损害国家形象和经济安全。在一些案件中，此类犯罪还会与非法拘禁、绑架、敲诈勒索、故意伤害等其他犯罪相联系，如2018年，云南德宏傣族景颇族自治州禁赌“断链”专项行动，截至2018年5月解救了430余位被拘禁的中国公民。[79](https://www.daowen.com)
基于上述境外赌博的社会危害性，我国近年来高度重视对跨境网络赌博活动的打击。2019年7月，国务委员、公安部部长赵克志在部署防范打击整治跨境网络赌博活动工作时即强调：要精心组织开展打击整治跨境网络赌博犯罪“断链”专项行动，集中侦办一批组织出境赌博、利用互联网开设赌场等大案要案，摧毁一批境外赌场在我境内揽客招赌和利用网络开设赌场的犯罪组织网络，打击一批为跨境网络赌博等犯罪提供资金结算的“地下钱庄”和网络支付平台，打掉一批为跨境网络赌博犯罪提供技术支撑的国内网络运营商及公司，形成对跨境网络赌博活动的强大震慑。[80]可以说，《刑法修正案（十一）》将组织参与国（境）外赌博行为单独作为一款加以规定，也是基于对上述现象及其体现的社会危害性的回应，并希冀通过刑法的明令禁止，在一定程度上强化犯罪预防。
在《刑法修正案（十一）》出台以前，类似案件在实践中通常以赌博罪或开设赌场罪进行处理。前者的依据主要在于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以营利为目的，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于“聚众赌博”；后者的依据则主要在于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，实施建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成行为之一，组织赌博活动的，系开设赌场行为。然而，一方面，此类行为在社会危害性上通常高于传统的赌博罪而与开设赌场罪在社会危害性上相当，因此将该类案件大量以赌博罪处理存在违背罪刑均衡原则之虞；另一方面，单纯地组织、招揽内地人员前往境外参赌的行为，又难以被评价为开设赌场罪的实行行为。[81]因此，实践中，若行为人作为境外赌场代理组织、招揽内地人员参与网络跨境赌博的，由于存在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条的明文规定，通常会被评价为“为赌博网站担任代理并接受投注”“参与赌博网站利润分成”；但对于组织、招揽内地人员实际前往境外赌博的，有些则会适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，被评价为“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费”，并认定为赌博罪。显然，对于本质相似的行为做这样的差异化评价，在实质合理性层面是难以得到证成的。从这个意义上讲，《刑法修正案（十一）》将组织参与国（境）外赌博罪独立成罪，并为其配置与开设赌场罪相同的法定刑，也有利于统一法律适用和刑罚裁量，以合理贯彻罪刑法定原则和罪刑均衡原则。
三、条文释义
《刑法修正案（十一）》虽对《刑法》第303条作出了两处修订，但鉴于修正案对开设赌场罪的修改仅限于调高了该罪的法定刑，故在此不做赘述，并主要就组织参与国（境）外赌博罪加以说明。
与赌博罪、开设赌场罪相同，其犯罪客体是公众健康的经济生活风气，因为“赌博行为会使国民产生懒惰浪费之弊习，并有害于勤劳美风这种健康文明的社会基础”，[82]“助长人类之侥幸心理，且使人失去勤劳意欲，不事生产，有害经济社会之健全发展”。[83]诚然，赌博行为可能会给参赌者带来财产损失，但这种财产损失既处于未必的状态，也不是《刑法》评价的主要方面，故而不宜将其理解为一种侵犯公民财产权利的犯罪。我国《刑法》将赌博类犯罪归为妨害社会管理秩序罪一章，也充分体现了这一点。
其客观方面表现为组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节。对此：（1）行为人必须实施组织参与国（境）外赌博的行为，对此，既包括组织参与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区赌博，也包括参与其他国家赌博；既包括组织他人实际前往国（境）外赌博，也包括组织他人在国内以网络等远程方式参与国（境）外网络赌博。草案二审稿原本将本罪规定为“出境参与赌博”，但如此可能会被理解为必须实际出境参与赌博才可成立本罪，即要求具有“组织出境”和“组织参与赌博”两个行为。《刑法修正案（十一）》最终将其修改为“参与国（境）外赌博”，显然是为了包摄实践中多发的虽未实际出境，但在国内以远程形式参与国（境）外网络赌博的情形。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》将“在中华人民共和国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动”与“中华人民共和国公民赴境外赌场赌博”作为具有同质性的两种行为模式，也体现了是否实际出境并不影响对“参与国（境）外赌博”的认定。（2）行为人组织的对象必须是中华人民共和国公民。《宪法》第33条第1款规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”对于组织外国公民参与国（境）外赌博的，不成立本罪。（3）成立本罪必须达到“数额巨大或者有其他严重情节”的程度。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，“数额巨大”主要是指抽头渔利数额、赌资数额、违法所得数额等较大，“其他严重情节”主要包括参赌人数较多、招揽未成年人等特定群体参与国（境）外赌博等。
其主体为一般主体，即任何年满16周岁、具有刑事责任能力的人均可成立本罪。
其主观方面为故意。虽然实践中行为人多以营利为目的，但考虑到《刑法》第303条第3款未对本罪作关于目的的明确限定，不宜认为成立本罪必须具有营利的目的。
《刑法》第303条第3款的规定：组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款开设赌场罪的规定处罚，法定刑有“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档。
四、以案说法
【案例】王某、朱某赌博案[84]
2011年起，马某（另案处理）以组织他人赴澳门赌博为业，设立上海佳媛实业有限公司等公司，为组织赌客赴澳门赌博提供服务。2014年起，马某在澳门太阳城娱乐有限公司以个人名义开设账户名为705-1的赌博账户，账户内资金主要用于赴澳赌客兑换筹码，其赚取太阳城赌厅码量返水的千分之八。被告人王某、朱某受马某雇用，负责在澳门接待赌客、安排车辆接送、酒店入住、兑换筹码、赌场陪玩等服务。截至案发，马某伙同被告人王某、朱某等人，组织张某等多名赌客赴境外实施赌博活动，截至案件审理时查实马某组织赴境外赌博的境内赌客有19人，涉案赌资人民币3，000万余元。
本案中，人民法院经审理认为，被告人王某、朱某等人以营利为目的，受他人雇用组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，并从中收取回扣、介绍费，其行为均已构成赌博罪，对二人分别判处有期徒刑10个月、9个月，并处罚金人民币5万元。该案审理显然是适用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，即“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费”，并依此认定其行为成立赌博罪。在《刑法修正案（十一）》生效以后再实施类似行为的，马某、王某、朱某的行为可能被评价为组织参与国（境）外赌博罪的共同犯罪，并依《刑法》第303条第3款的规定处理。