非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的增设
【新增条文】第三百三十六条之一 将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
一、立法主旨
本条是关于增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规定。结合新近发生的社会热点事件，考虑到非法从事人体基因编辑、克隆胚胎等行为的社会危害性，《刑法修正案（十一）》将两类行为规定为犯罪，即：将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，情节严重的，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的。
二、修改理由
本罪的增设理由主要包括三个方面：（1）非法植入基因编辑、克隆胚胎行为具有严重的社会危害性；（2）既有规范对此类行为存在供给不足的现象；（3）将类似行为入罪存在广泛的比较法上的参考。
（一）对社会危害性的判断：技术风险还是伦理风险
本罪涉及两种技术类型，即针对胚胎的基因编辑（生殖系基因编辑）与克隆；涉及三种行为类型，即将人类胚胎植入人体、将人类胚胎植入动物体内、将动物胚胎植入人体。对于这两种技术类型、三种行为类型项下的社会危害性，整体来看存在两种可能的论证进路，即基于技术风险的进路和基于伦理风险的进路。
在这两种技术类型、三种行为类型共同组成的六种情形下，有五种情形的社会危害性是比较容易理解的。对于跨物种的四种植入行为，如将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内，将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，其犯罪化显然主要是基于伦理风险。对于将克隆的人类胚胎植入人体的行为，则是兼具伦理风险与技术风险。[120]问题在于，对将经基因编辑的人类胚胎植入人体这种生殖系基因编辑行为来说，其社会危害性主要是源于其技术风险、伦理风险还是二者兼具？我们认为，此种行为的社会危害性主要是源于其技术风险。
1.伦理风险论证进路之否定
一种观点可能认为，生殖系基因编辑行为的社会危害性表现为其具有较大的伦理风险。如有学者担忧，生殖性应用将引发自主决定、隐私与保密、代际正义等问题；人的基因特性被人工刻意改造，是将“天择”改为“人择”；可能引发基因歧视、分裂和不平等问题，并在基因增强[121]背景下表现得极为明显。[122]又如有学者指出，基因编辑使得“人的生命变成一对可以任意被修饰、删改的基因组，科技发展以过去无法想象的形式对人类尊严构成威胁”，“在增强型基因编辑中，父母选择的强自主性会消解或者说会最终吞噬对生命的自我理解和后代的尊严”。[123]再如有学者认为，基因编辑使得父母有权替孩子做出决定，而这种决定附加潜在的、不确定的伤害；基因编辑可能带来如个人隐私保护等社会和立法难题；滥用人体生殖细胞基因编辑技术可能加剧社会阶级分化和不平等；可能被人以生物武器的方式加以利用。[124]另有学者顾虑，基因编辑会因干预人的身体、生命而侵犯人的主体地位；基因增强容易导致人类失去训练、学习或工作挑战，失去自我认识和演化发展的核心，失去作为人类的本质；基因编辑容易使基因技术从消极优生学转向改良主义的遗传策略；基因编辑可能带来严重的人与人之间的不平等；经基因筛选，含致病基因片段的胚胎可能被丢弃，践踏被遗弃胚胎的权利；侵犯人类个体自我决定权和主体地位。[125]将上述论据归结起来，其担忧主要包括：（1）在人的尊严层面，人的生命变成可被任意修饰、删改的基因组，且基因增强技术可能导致人类失去训练、学习或工作挑战；（2）在人的主体性层面，无论是以技术干预人的身体、生命，还是由父母决定对胚胎的处理并侵蚀后代的自我决定权，都存在将人作为工具的嫌疑；（3）在社会层面，基因编辑容易沦为富人的专利，甚至被广泛用于基因增强，引发平等问题；（4）在其他“副作用”层面，基因编辑还存在滥用于基因增强，造成基因歧视、涉及隐私与保密问题，甚至被用于生物战争等方面。
我们认为，基于“伦理风险”论证生殖系基因编辑行为入刑的缘由，其说服力是相对较弱的。
就人的尊严而言，首先，从概念自身来看，“尊严”本身就是一个相对缥缈的概念，但如果认同人的基础性尊严包括能够健康地生活、疾病能够得到治愈、减少因患病引发的痛苦，则人的尊严反而可以作为证成开展基因编辑活动的论据。其次，从论证逻辑来看，或许是因为“人的尊严”这一概念具有不确定性，论者对基因编辑行为侵害人的尊严的论证也基本均是“浅尝辄止”。比如基因编辑会导致“人的生命变成可被任意修饰、删改的基因组”这一论断，显然是无视了基因编辑技术临床应用的审查要求，如美国国家科学研究院与医学研究院发布的报告即对可遗传基因编辑临床适用的条件作了极为严苛的设计，并不存在“可被任意修饰、删改”一说。[126]最后，就基因增强技术这一点来说，一方面，允许临床性基因编辑并不意味着允许基因增强，当前科学界的共识是应将基因编辑的应用严格限定于医疗领域；另一方面，基因增强未必会导致人类失去挑战，进而失去上进的动力，因为在无法确定人类进步的“天花板”的情况下，仅因初始站立位置的提升便认为与“天花板”间的距离归于消灭，这是一种不负责任的假设。
就人的主体性而言，一方面，以技术干预人的生命、身体，并非当然导致人主体性的消灭。在此需要考量技术干预的目标，若技术干预是为了克服病痛的折磨，反而有助于服务人主体性的实现。另一方面，父母决定对胚胎的处理，也并非当然导致人主体性的消灭。第一，既然对于知能水平较低的未成年人，父母对孩子的“代理”也广泛存在且并无“工具化”的质疑，那么对于毫无知能水平的胚胎，父母的干预也显然不意味着主体性的消失。第二，在既有的设计下，基因编辑仅能运用于遗传疾病治疗领域而不能用于基因增强，因而父母关于进行基因编辑的决定是有利于胚胎成人后的利益的。参考刑法上的推定的承诺、民法上的无因管理、医事领域家属同意和医生紧急情况下的医疗行为等制度安排，实施符合他人利益的行为的，应予准许且难言是对自我决定权的侵犯。第三，有论者认为，父母同意对胚胎进行基因编辑将导致人主体性丧失的原因在于这种决定附加潜在的、不确定的伤害，显然，这事实上并非伦理风险，而是技术风险。
就社会层面的担忧而言：（1）关于沦为富人的专利。应当认识到，不平等问题在医疗领域广泛存在。比如对于高度技术依赖的手术、疗效极佳的药物等，其价格往往高昂，但显然不能因此以“富人的专利”为名弃用这些手术、药物，而应通过促进技术发展、推动行业竞争、加强宏观调控、纳入全民医保等方式，尽可能缓解其为小部分人所垄断的问题。仅因某种行为可能给社会带来潜在弊端，就放弃对特定人的疾病治疗的想法，才是对救助对象真正的“工具化”。（2）关于广泛用于基因增强并可能引发平等问题。如前所述，胚胎基因编辑即使得以运用，其作用场域在目前的制度安排下也是十分局限的，即仅能用于医疗。而且，从立法技术的角度讲，立法者防范的重点往往会在规范文本中得以体现。如果立法者对胚胎基因编辑的隐忧在于技术被滥用于基因增强这种伦理风险，那么在设计罪状时，我们便应采取如“出于消除或减轻严重缺陷和疾病以外的目的编辑人类基因的……”这种立法表述，而非“一刀切”地规定为只要将基因编辑的人类胚胎植入人体内，情节严重的，即成立犯罪。
就其他可能的“副作用”而言，无论是造成歧视，还是涉及隐私与保密问题，在日常生活中广泛存在，如基于遗传疾病前往医院就诊，同样面临歧视、隐私与保密问题，但既有制度均可对此作出较好安排，甚至将其中严重的行为认定为犯罪，故而无法解释《刑法》第336条为何对生殖系基因编辑采取“一刀切”的限制性规定。从这个意义上讲，以忌惮某种技术会被用于生物战争为由，便以最严苛的法律对其作出完全限制性的规定，也是不具说服力的。
除上述理由外，伦理风险还有一可能的“潜藏之处”，即科学实验总有从动物到人体的过程，而最初的受试者则存在被工具化的嫌疑，由此涉及伦理风险，即将受试者个人作为为大众谋求福利的工具。但是：（1）根据《赫尔辛基宣言》，涉及人体对象的医学研究必须在受试者知情同意的情况下才能进行，必须促进和确保对人类受试者的尊重，并保护他们的健康和权利。在受试者同意的情况下，加之对涉及人体对象的医学研究的严格限制，“工具”的属性被极大淡化，甚至消弭了。（2）对受试者而言，实验的过程事实上也是对其加以救治的过程，因而不可否认实验行为同时具有将受试者作为“目的”的一面。（3）上述论证可被运用于任何新医疗技术的场景下，但如此导致的结果是医疗技术再无进步之可能，因为动物实验几乎无法给技术的有效性和安全性带来百分之百的确证，因而任何技术的最初受试者都会被认为是“工具”，如首位接种新疫苗的人，首位接受骨髓移植、心脏移植的病患等。（4）既然技术必须进步、受试者的疾病需要治愈、受试者对实验知情同意、《赫尔辛基宣言》等对实验的条件作了严格限定，那么，能否将某项技术运用于人体，就不再是一个伦理风险问题，而是一个技术风险问题，即当技术风险被认识和控制到何种程度时，人体实验是可以启动、可以接受的。
综合上述分析，结合基因编辑技术所应运用的具体场域以及《刑法》第336条的具体规定，生殖系基因编辑行为的社会危害性并非主要基于其项下的伦理风险。
2.技术风险论证进路之肯定
需要明确的前提是，“技术风险的存在”不能用于证明“技术风险具有应当入刑的社会危害性”；技术风险必须达到一定程度，刑法的介入才有其正当性。德国著名社会学家乌尔里希•贝克断言：现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式——“风险社会”。[127]风险的广泛性和兼具利弊的特点决定了，不能仅因风险存在，就用尽全力抵制风险。在风险社会，一个重要的命题是“可接受水平”，即通过对可接受水平的设定，一方面避免最坏情况的发生，另一方面允许对自然和人类一定程度的毒害。以环境污染为例，我们往往会允许毒物的排放，并且仅仅在那个限定的程度上视其为合法。“这里人们不再去关心伦理的问题，而是关心社会生活最低限度的规则——不相互毒害——能在多大程度上被违反。它最终归结为这样的问题：毒害能在多长的时间里不被称作毒害，什么时候它开始被称作毒害。”[128]由此，就社会危害性判断而言，关键不在于生殖系基因编辑中技术风险的有无，而在于其中技术风险的大小。
关于一项新兴技术的风险大小，总体可以从以下几个方面加以评估：（1）已知的技术风险，如果已知的技术风险足够大，则刑法干预的必要性也随之明显增加；（2）可能的未知技术风险，如果人类在某一技术领域尚十分“无知”，刑法的干预也是存在合理性的；（3）风险的影响范围，如果风险的影响范围足够广，则刑法的介入是正当的；（4）“冒险”所能得到的收益。
首先，从已知的技术风险看，胚胎基因编辑的核心问题在于“脱靶”。CRISPR/Cas9系统对错误的容忍度比较高，即使向导RNA序列和目标基因组DNA序列并不是完美配对，存在一个或几个碱基配对的差错，Cas9蛋白也仍然有可能启动DNA剪切程序。[129]因此，必须确定CRISPR/Cas9系统并没有不受控制地切割其他序列，而是忠实地切割其预期的基因组靶标，避免使其对于临床使用而言是不安全的，而这一点目前并未得到解决。[130]从实践的角度看，2015年，中山大学黄军副教授团队发表全世界第一篇关于人类胚胎基因编辑的研究成果。实验中，该团队利用CRISPR/Cas9基因编辑技术编辑血红蛋白β-珠蛋白的基因以克服地中海贫血遗传病，结果大量出现脱靶效应，成功率仅约30%，而要对正常的胚胎进行编辑和修改，成功率必须接近100%。[131]与此相似，广州医科大学附属第三医院范勇博士团队的实验结果也显示，在26个被编辑的胚胎中，仅4个被成功编辑。[132]其次，从可能的未知技术风险看，一方面，在技术运用过程层面，CRISPER/Cas9技术运用依赖于基因组双链DNA断裂（DSB），而当DSB被识别时会触发肿瘤抑制蛋白p53的反应，因此CRISPR/Cas9在缺乏p53的细胞中效果最好，但肿瘤发生的概率也随之升高，尽管暂无证据表明基因编辑技术会导致肿瘤发生。[133]所以，技术运用过程中可能会产生尚无法确定，甚至尚没有发现的风险。另一方面，在技术运用结果层面，部分变异基因既可能致病，也可能对人体有益，如CFTR变异基因既可能导致非常严重且至今无药可治的单基因遗传病“囊肿性纤维化”，也可能获得对霍乱、痢疾、肺结核的抵抗力；HBS变异基因既可能导致镰刀形红细胞贫血症，也可能获得对疟疾的抵抗力。[134]人类对基因的了解仍处于初级阶段，对于基因的功能及其相互作用还缺乏足够的了解，在对基因编辑结果的风险认识上存在一定的“无知”，且有时负面结果需要经过几十年甚至几代才会显现。再次，从风险的影响范围看，在生殖系基因编辑中，负面的变化将被代际传递，并存在影响人类基因库的风险。[135] “人类的遗传基因一旦被改变，将对人类长久以来所形成的基因库形成污染，这种污染将随着代际传承而一代一代地进一步改变人类的基因，其所具有的风险将很难在短时间内消除。”[136]最后，从“冒险”所能得到的收益看，到目前为止，尚不确定同源重组修复（HDR）机制下能够产生足够高频率的目标基因组变化，以有效用于临床。[137]
综合上述分析，生殖系基因编辑行为目前仍伴有相当大的技术风险，既不满足《赫尔辛基宣言》所规定的可用于人体实验的标准，[138]更不应临床推广，由此使得生殖系基因编辑行为具有严重的社会危害性。正因如此，《刑法修正案（十一）》将其规定为犯罪。
（二）既有规范的供给不足：基于贺某奎“基因编辑婴儿案”的反思
此前我国发生的“基因编辑婴儿案”，极大程度地推动了本罪的增设。2016年至2018年间，南方科技大学原副教授贺某奎得知人类胚胎基因编辑技术可获得商业利益，即与广东省某医疗机构张某礼、深圳市某医疗机构覃某洲共谋，在明知违反国家有关规定和医学伦理的情况下，仍以通过编辑人类胚胎CCR5基因可以生育免疫艾滋病的婴儿为名，将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术用于辅助生殖医疗。贺某奎等人伪造伦理审查材料，招募男方为艾滋病病毒感染者的多对夫妇实施基因编辑及辅助生殖，以冒名顶替、隐瞒真相的方式，由不知情的医生将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术移植入人体内，致使2人怀孕，先后生下3名基因编辑婴儿。[139]该案一经发生即在全世界范围内引发广泛关注：域外相关领域科学家“一边倒”地对该行为表达谴责，理由主要包括从技术风险来看，基因编辑本身尚存较大不确定性；从必要性上看，艾滋病控制不必经由基因编辑实现；从潜在影响上看，这一行为可能为基因编辑者带来不可预知的影响并被代际传递，是对基因编辑婴儿及其后代和家人严重不负责任的表现；从医学伦理上看，为获得知识或赢得噱头便贸然开展人体实验是不可接受的；等等。[140]而且，该实验缺乏透明度与监管，缺乏持续的再评估，缺乏长期的随访计划，也一定程度地违背了知情同意原则。[141]在国内，科学技术部、中国科学技术协会对基因编辑婴儿行为表达明确反对，[142]
122名中国科学家也联名从技术本身的风险性、影响的不确定性等方面对这一行为表示强烈谴责。[143]2018年11月27日，广东省、深圳市成立联合调查组对该案展开全面调查，并在初步查明相关事实后就涉嫌犯罪的情形移交公安机关处理。[144]2019年12月，“基因编辑婴儿案”最终在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。法院认为，贺某奎等3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。[145]
在此，我们不妨对该案判决做进一步审视。从罪刑法定的基本立场出发，根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪是指“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的”行为，故贺某奎等人的行为是否满足非法行医罪的成立要件，需主要经由三方面审查：（1）三名被告人是否系未取得医生执业资格的人；（2）能否将三名被告人的行为评价为非法行医行为；（3）三名被告人所实施的行为是否达到了情节严重的程度。对此，首先，我们显然可以对第一点作出肯定回答。其次，就第二点而言，主要涉及对本罪实行行为的评价。胚胎并非规范意义上的人，而无论从我国对医师与兽医分别管理的立场以及相关规范性文件的具体规定出发，[146]还是从《刑法》第336条“严重损害就诊人身体健康”“造成就诊人死亡”的结果加重犯表述出发，非法行医罪的行为对象应当是人，故而贺某奎等针对胚胎的基因编辑行为难以被评价为非法行医罪中的实行行为。在此前提下，为实现对本案中行为人的处罚，法院在审理过程中巧妙运用了间接正犯的原理，即借由“由不知情的医生将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术移植入人体内”“贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗”的表述，将评价重心由基因编辑行为，转移到了将不知情的医生作为其犯罪工具并进行支配，进而将经编辑的胚胎移入母体的医疗行为，由此克服了本罪中实行行为的认定障碍。这样的评价在刑法法理上是行得通的，但从评价重心的合理性和全面性上来讲却不无疑问。最后，就第三点而言，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，[147]本案关于罪量要素的认定关键在于是否属于“其他情节严重的情形”，而法院对此并未做过多论证，仅表明其行为“逾越科研和医学伦理道德底线”。然而，从司法解释的规定出发，前四项情节严重的情形或是对健康法益造成了实害结果，或是对健康法益造成了具体危险，或是有已受两次行政处罚这一前置条件，表明特殊预防必要性较大。据此，从兜底条款的同质性判断立场来看，本案中母体的健康法益显然很难说受到了损害或具体危险；认为胚胎发育成人后的健康法益或者其后代的健康法益受到了损害或具体危险则存在因果关系上的证明困难，[148]以及行为对象与结果对象的评价偏差[149]等问题；医疗行为对社会大众的健康法益远未达到具体危险的程度；三行为人此前亦未受处罚，未表现出较大的特殊预防必要性，而基于一般预防的原理认为其属于“其他情节严重的情形”则有将人作为工具的嫌疑。所以，从兜底条款的同质性出发，认为本案属于“其他情节严重的情形”，并非完全不可置疑。兜底条款的最大价值，在于可以将法官追随时代的自由心证作为对预先设定的局限性情状的补充，以弥补处罚漏洞；而兜底条款的最大风险，则在于为恣意裁判提供了可能。从这个意义上讲，加之实行行为阶段存在的评价偏差问题，尽管我们完全认同对贺某奎等施以刑事处罚的必要性，且认定为非法行医罪系当时对该案作出处理的最佳选项，但并不认为将该行为认定为非法行医罪是解决此类问题的“万全之策”，《刑法》的规范供给不足在该案处理中已然体现。
更为重要的是，在类似行为中，已有刑法规范的处罚漏洞会表现得十分明显。比如，对于有医师执照的医生实施的胚胎基因编辑并将其植入母体的行为，对于通过人造子宫生产基因编辑婴儿的行为，《刑法》便难以做出很好的回应。[150]正因如此，从贺某奎“基因编辑婴儿案”出发，立法者充分意识到了我国刑事立法存在的空白，由此产生了修正案中的本条规定。
（三）比较法上的参考
在判断某类行为入刑的正当性时，一种常见的做法是看是否存在比较法上的依据。尽管域外做法不能成为我国刑事立法的当然根据，但如果某类行为在域外被广泛评价为具有严重的社会危害性或法益侵害性，则往往也能够使我们在检视入刑正当性时更为“释然”。而从比较法出发，许多国家均以刑法或法令等形式，将基因编辑与克隆行为认定为犯罪。
一方面，许多国家在其刑法典中明确将克隆与胚胎基因编辑行为规定为犯罪。如《法国刑法典》在其反人类罪与反人种罪一章规定（第215条）：“实施使与活着或去世的人基因相同的儿童出生之行为的，处30年监禁刑，并处750万欧元罚金。”并在其公共卫生领域之犯罪一节中规定：“以工业或商业为目的，实施体外受孕或克隆人类胚胎的，处7年监禁刑，并处10万欧元罚金。”（第511-17条第1款）“以研究或实验为目的，实施体外受孕或克隆人类胚胎的，处7年监禁刑，并处10万欧元罚金。”“以治疗为目的，实施体外受孕或克隆人类胚胎的，处7年监禁刑，并处10万欧元罚金。”（第511-18条）[151]又如《西班牙刑法典》第159条规定：“为消除和减轻严重疾病和缺陷，改变人类基因的，处二年至六年徒刑，剥夺其担任公职、从事职业及担当任务的权利七年至十年。因严重过失改变基因的，处六个月至十五个月罚金，并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务的权利一年至三年。”[152]第160条规定：“使用基因工程制造生物武器或毁灭性武器的，处三年以上七年以下监禁刑，并剥夺其担任公职、从事职业或贸易的权利七年至十年。出于繁殖以外的其他目的使人类卵细胞受精的，处一年以上五年以下监禁刑，并剥夺其担任公职、从事职业或贸易的权利六年至十年。用克隆或其他人种选择方式创造相同人类的，以前款规定处罚。”[153]
另一方面，许多国家专门出台涉克隆或胚胎基因编辑的法令，并在其中明确相应的罪刑条款。如《日本人类克隆技术规制法案》第3条规定：“任何人不得将人类体细胞核移植胚胎，人类—动物杂交胚胎，人类—动物克隆胚胎或人类—动物嵌合胚胎移植到人类或动物子宫中。”第19条规定：“违反第3条规定者，处十年以下监禁刑，并处或单处一千万日元以下罚款。”[154]《英国人类生殖克隆法案（2001）》（Human Reproductive Cloning Act 2001）规定：“行为人将创造而非受精的胚胎置入女性体内的，成立犯罪，应处10年以下监禁刑，并处或单处罚金。”[155]《澳大利亚禁止生殖性克隆与人类胚胎研究管理修正法案（2006）》（Prohibition of Human Cloning for Reproduction and the Regulation of Human Embryo Research Amendment Act 2006）对此前的《禁止生殖性克隆人法案》作出修订，规定“故意将人类胚胎克隆体置于人体或动物体内的，成立犯罪，应处15年以下监禁刑”，且胚胎克隆体没有存活或无法存活均不能作为辩护理由；同时规定，“对人类细胞基因进行编辑，使得该编辑能够为被编辑对象的后代所遗传，且在编辑时，行为人希望该编辑行为能够为被编辑对象的后代所遗传的，成立犯罪，应处15年以下监禁刑”。[156]《新加坡人类克隆及其他禁止行为法案》（Human Cloning and Other Prohibited Practices Act）第5条规定：“任何人不得将任何克隆的人类胚胎置入人体或动物体内。”第6条规定：“实施前一行为的，不得以人类胚胎克隆体没有存活或无法存活作为辩护理由。”第10条规定：“任何人不得将人类胚胎置于动物体内，或者将人类胚胎置于妇女生殖道以外的人体体内，或者在任何孕期将动物胚胎置于人体内。”实施上述行为，会被处以10年以下监禁刑，并处或单处10万新币以下罚金。[157]《加拿大辅助人类生殖法案》（Assisted Human Reproduction Act）第5条第1款规定：“任何人不得在明知的情况下：（a）使用任何技术创造人类克隆体，或者将人类克隆体移植到人类或任何非人类生命形式或人工装置中；……（f）编辑人类或体外胚胎的基因，使这种编辑能够传播给后代；（g）将非人类生命形式的精子、卵子、胚胎或胎儿移植到人类中。”对于违反这一行为的，根据该法第60条，在普通程序下会被处以10年以下监禁、并处或单处50万加币以下罚金；在简易程序（summary conviction）下会被处以4年以下监禁、并处或单处25万加币以下罚金。[158]
此外，如《世界人类基因与人权宣言》等国际或区际公约也有关于克隆等的禁止性规定。而且，一些国家甚至将对克隆与胚胎基因编辑行为的否定上升到宪法层面，如《瑞士联邦宪法》第119条第2款第1项即规定：“一切形式的克隆和对人类生殖细胞、胚胎的基因材料干预都是非法的。”[159]可见，就本罪入刑的正当性而言，存在着广泛的比较法上的依据。
三、条文释义
非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，是指将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的行为。
（一）本罪的成立要件
本罪的客体是公共卫生管理秩序，具体来说，是其中的医疗管理秩序与医学实验管理秩序。无论是对具体的医学临床诊疗活动还是对医学实验，都必须遵循一定的管理要求，否则既可能引发相应的技术风险，并进一步侵害特定对象的合法权益，也可能侵犯基本的伦理要求，进而对社会共同体造成伤害。关于基因编辑与克隆相关问题，我国既有的规范性文件中确立了相应的管理秩序，如《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》规定：“禁止进行生殖性克隆人的任何研究”；“用于研究的人胚胎干细胞只能通过下列方式获得：（一）体外受精时多余的配子或囊胚；（二）自然或自愿选择流产的胎儿细胞；（三）体细胞核移植技术所获得的囊胚和单性分裂囊胚；（四）自愿捐献的生殖细胞”；“进行人胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。（二）不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统。（三）不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。”2019年，国家卫健委还起草了《关于生物医学新技术临床应用管理条例（征求意见稿）》。随着国家对公共卫生管理问题重视程度的不断提高，相信相关的管理规范还会陆续出台。
本罪客观方面表现为实施了将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的行为。在此，需要提示的是：（1）《刑法修正案（十一）（草案）》对本条原本的规定是，“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，但如此一来，若认为此处“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”包括动物胚胎，则将动物胚胎植入动物体内的行为也会被当作犯罪处理，难言合理，因此最终出台的《刑法修正案（十一）》对本条的罪状表述作出了调整。[160]由此，如果被植入的是基因编辑、克隆的人类胚胎，则无论是植入人体内，还是植入动物体内，均成立犯罪；但如果被植入的是基因编辑、克隆的动物胚胎，则只有在将其植入人体内的情况下才成立犯罪。（2）应将植入行为理解为本罪的实行行为。从规范文本上看，本条罪状表述的结构是“将……植入……”，故而其实行行为显然是植入行为。而且，实践中，基于科学研究或疾病治疗的需要，有时需要实施可被允许的基因编辑、克隆行为，如针对动物的基因编辑、基于废弃胚胎的基因编辑、治疗性克隆等，故不宜将此类行为认定为本罪中的实行行为。（3）这里的“植入体内”，是指植入生殖道中。只要行为人实施了植入行为，即告犯罪既遂，至于胚胎是否进一步成功分娩等，在所不问。（4）本罪同时要求达到“情节严重”的程度。对此，主要可以参照行为人基因编辑、克隆胚胎的数量、次数、目的、影响，胎儿等是否实际出生及其出生后的状况等因素，综合判断。
本罪主体是一般主体，任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，均可作为本罪的犯罪主体。
本罪在主观方面表现为故意。从《刑法》第336条之一的罪状表述出发，行为人基于何种目的实施基因编辑或克隆行为，不影响本罪主观方面的认定，但可能影响对本罪罪量要素的评价或者最终的刑罚裁量。
（二）本罪认定中要注意的问题
首先，关于罪与非罪的认定。通常，对于类似犯罪，在罪状表述上都会有“违反国家规定”或者“违反国家有关规定”一语，而且，在《刑法修正案（十一）（草案）》中也存在这一表述，但在此后被删除了。对此涉及两种可能的理解：一种理解可能会认为，立法者有意识地抛弃了在草案稿本中采用过的、在类似条文中广泛运用的“违反国家有关规定”，显然意味着本罪的成立不以违反国家有关规定为前提，换言之，即使完全符合国家有关规定，也依然可能成立本罪。另一种理解则可能会认为，尽管本罪删除了“违反国家有关规定”，但本罪成立依然要以违反国家有关规定为前提，有关规定的违反与否依然是本罪罪与非罪的重要界分标准。
我们认同后一理解，理由在于：（1）从立法背景来看，《刑法修正案（十一）》在贺某奎“基因编辑婴儿案”发生后不久便开始着手修改，本条的增设很大程度上受到了该案的影响，因而在立法层面，《刑法》对该案的回应是比较快的。然而，一方面，或许是担忧立法会阻滞科技的发展，对克隆和基因编辑行为的前置法规制，长期处于相对空白的状态，以至于到目前为止，我们未发现一部有关克隆、基因编辑行为的法律、行政法规，未发现一款为其配置明确的行政责任的前置法规定；另一方面，贺某奎案件发生以后，立法者显然也会同时意识到为类似行为增设前置法规定的必要性，但相比之下，刑法设计单个罪刑规范相对简单、需要考虑的问题相对较少、立法成本相对较低，而前置法设计相关规定则涉及多种利益与价值的平衡，故而更为复杂，对社会现实的回应也会较《刑法》更慢。由此，便产生了有《刑法》规定而无前置法明确规定的一段“真空期”。此时，若《刑法修正案（十一）》以“违反国家有关规定”作为本罪成立要件，而“国家有关规定”又尚不存在，基于“法无禁止即自由”，反而会有碍于本罪的认定和对应受刑罚处罚之行为的非难。（2）从政策导向来看，我国对基因编辑或克隆行为并非采完全否定态度，如《“十三五”国家信息化规划》即强调：“强化战略性前沿技术超前布局，重点突破……基因编辑等新技术基础研发和前沿布局”。不可否认，从目前情况看，实施本罪涉及的行为还存在相当大的风险，但在技术成熟的未来，允许本罪中涉及行为的适当实施，如允许生殖系基因编辑行为用于对严重疾病的安全的治疗，并不是完全不可期待的。到那时，为了确保相关行为的实施完全合乎规范，很可能首先要全面从前置法上对行为的实施条件等作出详尽规定，刑事立法反而可能会相对迟滞。由此，如果认为只要《刑法》不修改，无论前置法是否允许实施部分行为，在《刑法》层面都会被评价为犯罪，显然与我国技术发展、技术革新的相关政策导向相违背。（3）从刑法法理来看，“违反国家有关规定”在本罪中也并非一个完全必要的表述。因为就目前来看，对基因编辑、克隆胚胎行为“一刀切”地予以禁止是有正当性的；而就以后来看，即使前置法允许实施部分基因编辑、克隆胚胎的行为，而《刑法》不做调整，由于刑法处于整个规范结构的末端，对前置法违法性的判断具有实质从属性，[161]故而即使没有“违反国家有关规定”的明确提示，从违法性判断的角度出发也完全可以否认犯罪的成立。由此，我们可以得出结论：一方面，在前置法尚不明确的当下，本罪的成立显然无需审查是否“违反国家有关规定”；另一方面，在前置法明确以后，本罪的成立则需实质性审查是否“违反国家有关规定”。
其次，关于此罪与彼罪的认定。就本罪与非法行医罪而言，二者都是危害公共卫生的犯罪，都可能与医疗领域相关联，都是故意犯罪，其区别主要在于：（1）从犯罪客体来看，非法行医罪侵害的犯罪客体是国家对医务工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利，本罪侵害的犯罪客体是医疗管理秩序与医学实验管理秩序；（2）从客观方面来看，非法行医罪在客观方面表现为未取得医生职业资格的人非法行医、情节严重的行为，本罪在客观方面表现为将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的行为；（3）从犯罪主体来看，非法行医罪的犯罪主体限于没有取得医生执业资格的人，本罪的犯罪主体为一般主体，可以是没有取得医生执业资格的人，也可以是取得医生执业资格的人。
四、以案说法
【案例】贺某奎基因编辑案[162]
2016年至2018年间，南方科技大学原副教授贺某奎得知人类胚胎基因编辑技术可获得商业利益，即与广东省某医疗机构张某礼、深圳市某医疗机构覃某洲共谋，在明知违反国家有关规定和医学伦理的情况下，仍以通过编辑人类胚胎CCR5基因可以生育免疫艾滋病的婴儿为名，将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术用于辅助生殖医疗。贺某奎等人伪造伦理审查材料，招募男方为艾滋病病毒感染者的多对夫妇实施基因编辑及辅助生殖，以冒名顶替、隐瞒真相的方式，由不知情的医生将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术移植入人体内，致使2人怀孕，先后生下3名基因编辑婴儿。最终，法院以非法行医罪判处被告人贺某奎有期徒刑三年，并处罚金人民币300万元；判处张某礼有期徒刑二年，并处罚金人民币100万元；判处覃某洲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50万元。
如前所述，人民法院将本案中行为人的行为认定为非法行医罪，可谓是规范供给不足背景下的产物。若在《刑法修正案（十一）》出台以后再实施类似行为，则三人系利用不知情的医生将基因编辑的人类胚胎植入人体内，并致3名基因编辑婴儿出生，结合间接正犯的理论，三人的行为完全可被评价为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的共同犯罪，应依本条之规定，根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用定罪处罚。