侵犯知识产权罪单位犯罪条款的修改
【修正前条文】第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
【修正后条文】第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》调整了《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节“侵犯知识产权罪”的单位犯罪规定，即肯定单位可以作为商业间谍犯罪的犯罪主体，实现侵犯知识产权罪中单位犯罪的“全覆盖”。
二、修改理由
从立法沿革的角度加以观察，在1979年《刑法》中虽有关于侵犯知识产权犯罪的规定，但单位并不是适格的犯罪主体，因为在当时的立法中，并未承认法人刑事责任，且在很长一段时间里，法人不负刑事责任也是理论界的共识，并主要从罪过原理、罪责自负原则、共同犯罪理论、刑罚目的等方面加以论证。1987年1月，全国人大常委会通过了《海关法》，其中第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”在立法层面开创了我国肯定单位犯罪的先河。随着改革开放事业的发展，立法机关与法学研究者对单位犯罪的态度越来越积极，在侵犯知识产权犯罪的层面上，即表现为1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第3条、[212]1994年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第3条，[213]均将单位作为相关犯罪的犯罪主体。受这一趋势影响，在1997年《刑法》的修订过程中，考虑到许多单位参与侵犯知识产权犯罪活动，谋取非法利益的情况较为突出，为加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度，进一步维护权利人的合法权利，《刑法》在第220条专门为侵犯知识产权罪一节所有罪名配置了单位犯罪条款。[214]
从体系上讲，这样的立法模式在《刑法》分则第三章中并不鲜见，如《刑法》第150条规定：“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”第231条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”如此规定，既能实现单位犯罪在同一类型犯罪若干具体罪名中的全面覆盖，又能实现罪刑规范用语力求简洁的目标，应当予以肯定。
基于上述背景，由于商业间谍犯罪属于侵犯知识产权犯罪的一种特殊类型并可由单位实施，因此在《刑法修正案（十一）》增设商业间谍犯罪的背景下，调整《刑法》第220条的规定，将单位犯罪条款覆盖至为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，也便成为一种自然而然的选择。而且，从广义上讲，商业间谍犯罪本身就是侵犯商业秘密犯罪中的一种特殊类型，如美国《经济间谍法》（Economic Espionage Act）即规定了侵犯商业秘密的两种不同行为类型——商业间谍（economic espionage）与盗窃商业秘密（theft of trade secrets），[215]因此，从体系协调性出发，在没有特别理由的情况下，也不宜对两种本质相同或相似犯罪的犯罪主体作出不一致的规定。此外，这一调整也与《中美第一阶段经济贸易协议》的约定相一致，即“双方应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任”，“中国应将侵犯商业秘密的‘经营者’定义为包括所有自然人、组织和法人”。
三、条文释义
本条在文义上无需做过多解读，即单位可以作为侵犯知识产权罪项下各罪名的犯罪主体。在此，可以附带探讨的是，单位刑事归责的依据何在，如何对单位进行刑事归责？对此，我国司法实践的总体立场是，凡以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。[216]然而，这种相对粗疏判断模式既不考虑单位的意志或决策机制，也不考虑单位的内部治理结构，导致实践中存在将单位犯罪认定扩大化的倾向，以及自然人拿单位作“垫背”的现象，且难以发挥犯罪预防的功能，故而需要我们反思单位犯罪中的归责问题。
从比较法上看，关于法人刑事责任的肯否与认定，经历了多轮嬗变的历程：（1）刑事责任否定论时期：“单位不能犯罪”（societas delinquere non potest）是一句古老的法谚，英美法系国家曾一度对法人刑事责任持否定态度，大陆法系国家亦然，究其原因，主要包括法人不具有犯罪所需的生理、心理条件，难以契合本人出庭原则，难以与既有刑事制裁系统相匹配，双罚制有违“一事不二罚”原则，以罚金刑为刑事制裁与行政处罚差异不大，法人不受伦理上的谴责等。[217]（2）严格责任时期：工业革命以后，法人以各种方式进入公民日常生活，其不履行相关义务的行为将给公众造成损害。在此背景下，英国1842年R v. Birm. And Rlwy案成为第一起法人不作为犯罪的案件。此后直至20世纪初，英美国家都否认法人可以实施以故意或过失等主观罪过为构成要件的犯罪，即原则上将法人刑事责任限定在违反法定义务罪等严格责任犯罪的范围内。[218]（3）代位责任时期：随着工业革命的推进，在英国，法人犯罪的范围不断扩充，其典型的归责原则便是替代责任原则（vicarious liability）与同一视原则（identification doctrine），前者系指企业可以替代性地对其雇员和代理人的行为承担责任，后者系指由于企业控制人（controlling officers）能够指引企业的行为和意愿，故而可以将企业控制人的行为与企业行为等而视之，借由企业控制人的行为令企业承担责任。[219]与此相似，美国法人犯罪归责原理的通说也是替代责任原理（vicarious liability），并源于New York Central & Hudson River Railroad Company v. U.S.（1909）一案中侵权法领域上级责任原理（respondeat superior）的引用。[220]可以明显地看到，无论是替代责任原理还是同一视原理，其归责逻辑都是“通过对法人内部自然人责任的认定来间接推论法人的刑事责任”，[221]故而是一种代位责任。（4）独立的责任建构时期：鉴于将自然人责任转化为法人责任存在诸多积弊，[222]许多学者建议从企业自身寻找法人刑事责任的归咎依据，对此可称“组织体理论”：“在起诉企业时，公诉方应当对一个附加的犯罪成立要件承担举证责任，那就是法人未能成功地采取合理措施和程序防范有关自然人实施构成要件行为。”[223]
许多国家也开始将企业刑事责任的归责原则聚焦于企业自身的组织结构、企业文化等方面，如美国1991年《联邦组织量刑指南》，英国《2007年法人非预谋杀人罪法》和《2010年贿赂犯罪法》，澳大利亚2003年刑法修订等，均体现了对组织体罪责模式一定程度的认可。[224]近年来，在我国刑法学界，这种聚焦法人自身的独立的责任建构模式也获得了广泛的认同，[225]但整体来看，学界在其具体的建构路径上有所区别：（1）主观路径，即主张单位具有故意或过失，并将单位的结构、制度、宗旨、决策机制等作为推定单位故意或过失的要素；[226]（2）客观路径，即主张通过单位对特定义务的违反与否，以及单位内部治理或经营结构与危害行为与结果间的相关性等，作为对单位进行客观归责的基础，并放弃主观归责。[227]显然，无论何种路径，其均在归责的过程中体现了对企业作为一个组织体的具有独立性质的内容的关注，而不再聚焦于寻找可供代位或转嫁责任的自然人。
我们认为，对单位刑事归责应主要考虑两个方面，一是单位犯罪的归责前提是单位对特定义务的违反，二是单位犯罪的归责基础是单位内部治理或经营结构导致危害行为发生。进一步地，从合规的角度看，对单位进行刑事归责，可依循如下步骤：第一，合规及其实施是判断公司是否违反义务的事实基础。当然，司法实践中必须仔细审查的是，“合规计划究竟只是一个纸上的项目（paper program），还是说它适当且有效地被设计、被执行、被评估、被订正”。[228]第二，应判断公司违反义务与危害结果的相关性。第三，自然人有权代表或依据委托以公司名义实施的行为就是公司的行为。第四，被视为公司的行为应符合具体单位犯罪的罪状要求。第五，公司决策及其内容是公司治理结构和运营方式的具体体现。第六，公司是否获利只是对其刑事归责的一个判断因素。[229]从以上角度出发，应当能够较好地区分自然人犯罪与单位犯罪，进而一方面较好实现犯罪预防目的，另一方面也避免因对企业的“误伤”而导致职工、投资人利益受损。
四、以案说法
【案例】李某、闫某等侵犯著作权案[230]
“Great Wall of China”拼装玩具等47个系列663款产品系乐高公司创作的美术作品，乐高公司根据该作品制作、生产了系列拼装玩具并在市场上销售。2015年起，被告人李某指使被告人杜某等人购买新款乐高系列玩具，并通过拆解研究，着手复制乐高玩具。2015年1月，李某指使杜某以个人名义注册乐拼玩具厂（后变更为利豪玩具厂），并在该厂进行1∶1复刻乐高玩具的设计、开模、生产，在智丽包装厂进行成品包装，在小巨蛋玩具厂进行仓储。2016年起，被告人闫某在担任李某司机期间，受李某指使注册汕头市澄海区龙军玩具厂（以下简称龙军玩具厂）作为乐拼玩具的生产厂家印制在乐拼玩具上，其还协助李某传达日常生产指令、督促加快完成生产进度，并将被告人李某2发送给其的出入库情况转发给李某。被告人张某受李某指使负责利豪玩具厂的生产经营，按照设计及销售人员给予的包装设计资料、物料清单、工艺流程、销售出货单等，组织工人在利豪玩具厂对玩具胶件进行分拣、在智丽包装厂进行包装以及对每款玩具进行拼装测试，玩具成品包装好以后安排被告人李某2将存放于仓库内的成品玩具按照销售出货单对外发货。被告人王某在担任利豪玩具厂开发主管、美致公司创意开发部主管期间，帮助李某制作乐拼积木的物料清单。被告人王某2担任美致公司电商部负责人期间，帮助李某通过淘宝、速卖通、阿里巴巴等网络平台对外销售复制乐高玩具的乐拼玩具。被告人吕某担任利豪玩具厂工程部主管期间，根据李某指令对乐高玩具外包装、胶件等称重并将数据发给王某，对乐高正品玩具胶件进行清理、分拣，挑出乐高玩具的特殊件，并在李某指定的厂家委托他人对上述特殊件绘制3D图和进行开模。被告人余某在担任美致公司包装设计部经理期间，受被告人李某指使设计、申请“乐拼”商标。被告人李某2作为乐拼玩具仓储部主管，负责智丽厂仓库、小巨蛋仓库成品玩具出库管理，并根据王某2等人的销售出货单对外发货。2019年4月23日，上海市公安局在被告人李某租赁的厂房内查获用于复制乐高玩具的注塑模具88件、用于组装模具的零配件68件、乐拼玩具各类包装盒289，411个、乐拼玩具各类说明书175，141件、带有“汕头市乐拼玩具有限公司”字样的销售出货单5万余张、相关电脑、手机、复制乐高系列的乐拼玩具产品603，875件。经鉴定，乐拼的相关玩具、图册与乐高公司的相关玩具、图册相同或基本相同，构成复制关系。法院认为，被告人李某伙同闫某等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行乐高公司享有著作权的美术作品，非法经营数额达3.3亿余元；被告人杜某作为经销商之一，未经著作权人许可，发行乐高公司享有著作权的美术作品，非法经营数额达621万余元，均属情节特别严重，各被告人的行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。
在审理过程中，本案一个重要的争议焦点在于，案件是否属于美致公司单位犯罪。[231]法院否定了单位犯罪的成立，理由在于：（1）从“以单位名义实施犯罪”上看，虽然上诉人李某担任美致公司主要负责人，复刻乐高玩具由其决定，但复制乐高玩具的乐拼玩具主要由利豪玩具厂生产，并以龙军玩具厂名义对外销售，而非以美致公司名义进行生产销售。（2）从“违法所得归单位所有”上看，生产销售乐拼玩具的收支均通过他人个人账户进出，账户款项用于支付给个人及以现金方式支取，并未与美致公司发生资金往来，相关违法所得亦不归属美致公司。据此可见，一方面，在涉单位的犯罪中，自然人拉单位“垫背”的现象十分普遍，如果疏于对单位犯罪成立与否仔细审查，极易误伤企业。另一方面，实践中认定单位犯罪成立与否的主要依据还是在于“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”两要件。然而，在本案中，人民法院在审查是否属于“以单位名义实施犯罪”时说理并不充分，因为既然李某担任美致公司主要负责人，复刻乐高玩具由其决定，即使美致公司不具体负责玩具的生产、销售，也完全存在将美致公司认定为共同犯罪人的空间，进而肯定“以单位名义实施犯罪”。这样一来，审查是否成立单位犯罪，从一定程度上讲就只剩下判断违法所得是否归属单位这一个要件，而这种相对粗疏的判断在实践中十分常见。今后在认定单位犯罪成立与否时，还是宜以法人自身责任论作为刑事归责的依据，并进一步建构相应的判断规则。