非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的增设
【新增条文】第三百四十四条之一 违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
一、立法主旨
本条为《刑法修正案（十一）》新增的罪名，旨在实现生物安全刑法保护的完善，与新修订的《生物安全法》有效衔接，规制违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的行为，以保护我国物种的多样性和生态环境的和谐发展。
二、修改理由
2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上提出，要把生物安全纳入国家安全体系。在总体国家安全观视域下，生态安全构成了生物安全的重要内容。习近平总书记强调，要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。
中国生态环境部发布《2019中国生态环境状况公报》显示，全国已发现660多种外来入侵物种，其中215种已入侵国家级自然保护区。71种对自然生态系统已造成或具有潜在威胁并被列入《中国外来入侵物种名单》。[193]由于缺乏自然控制机制，外来物种入侵后不断繁殖、扩散，严重威胁森林、草原、农田、水系等生态系统，对经济发展具有极大危害，据估计，2002—2003年，外来物种对我国造成的经济损失总计超过1，200亿元，其中直接经济损失近200亿元，间接经济损失约1，000亿元，占国内生产总值的1.36%；到2009年，外来物种给我国造成的经济损失升至2，000亿元。[194]一些入侵物种甚至能直接危害人类健康，所携带的微生物或者其生化特性本身会对人体健康造成严重威胁。如非洲的埃博拉病毒、西亚的东非呼吸综合征等，这些病毒的病原体都来自动物携带且根本无法预料，造成北方地区近年来枯草热发病率逐年上升的主要病因之一就是由入侵我国的豚草的花粉引起的。[195]这些被感染的病毒往往没有特效药，应对这些传染病的成本非常高。另外，非法引入外来野生动物还可能会对本土的生态造成灾难，这样的损害一旦发生是无法挽回的，甚至可能导致原有物种退化甚或灭绝，使生物多样性丧失、造成环境退化。
在新冠肺炎疫情传播期间，国外的许多野生动物感染了新冠病毒；多国进口的海产品和畜禽肉类等也检测出了阳性病毒样本，这非常不利于我国的生物安全和生态安全，从维护国家安全的角度考虑，将非法引进、释放和丢弃外来物种的行为入罪是非常必要和及时的。国际社会对于防范外来物种入侵早已给出了重视，其中联合国所订立的《生物多样性公约》就规定了成员国有防止引进有威胁性的外来物种，并予以控制和消灭的义务。世界自然保护同盟也同样对成员国提出了相应的义务，并且颁布了濒危物种红色名录、绿色名录等，对保护生物多样性起到了积极作用。目前，大多数国家加入了该国际公约，并按照相应的要求建立了一套初见成效的法律制度，这强有力地推动了全球的外来物种治理。我国《刑法》中并没有直接关于引进外来物种导致危害结果的犯罪，与其间接相关的是《刑法》第332条的妨害国境卫生检疫罪，第338条的污染环境罪，但这些法条根本不能涵盖到所有故意或者过失引进外来物种导致严重后果的行为，其适用范围较窄，有必要就引进危险外来物种的危害行为新增一条罪名。[196]
在此强烈的立法需求下，《生物安全法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2020年10月17日通过，明确规定国家加强对外来物种入侵的防范和应对，保护生物多样性；任何单位和个人违反《生物安全法》的规定，未经批准擅自引进、释放或者丢弃外来物种的，应当承担相应的法律责任。该法将于2021年4月25日起施行，为了做好与《生物安全法》中有关防治外来物种入侵的行政法规范衔接工作，此次修正案在《刑法》第344条之后，新增第344条之一，规定了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。[197]
三、条文释义
首先，本罪为法定犯，这里涉及“违反国家规定”的理解。违反法律主要指的是违反《生物安全法》，因为该法专门规定了加强对外来物种入侵的防范和应对。该法第60条规定，“国家加强对外来物种入侵的防范和应对，保护生物多样性。国务院农业农村主管部门会同国务院其他有关部门制定外来入侵物种名录和管理办法。国务院有关部门根据职责分工，加强对外来入侵物种的调查、监测、预警、控制、评估、清除以及生态修复等工作。任何单位和个人未经批准，不得擅自引进、释放或者丢弃外来物种”。同时第81条专门规定了对擅自引进、释放和丢弃的行为的法律责任。
除了《生物安全法》，我国20世纪80年代初以来的一系列法律法规中都涉及对外来物种防治问题的规定，如1983年《植物检疫条例》、1988年《野生动物保护法》、2000年《种子法》、2001年《农业转基因生物安全管理条例》、2014年《环境保护法》等。比如《海洋环境保护法》第25条规定，引进海洋动植物物种，应当进行科学论证，避免对海洋生态系统造成危害。《野生动物保护法》第12条规定，禁止或者限制在相关自然保护区域内引入外来物种、营造单一纯林、过量施洒农药等人为干扰、威胁野生动物生息繁衍的行为。《农业法》2012年修订时在第八章中增加了与外来物种管理相关的规定，该法第64条规定了从境外引进生物物种资源应依法进行登记审批并做好相应安全控制措施。(https://www.daowen.com)
其次，本罪的入罪条件为“情节严重”，而该罪的法益为“生态法益”，在判断是否构成犯罪时要考虑是否存在严重的生态安全危害性，这里要科学区别生态环境领域中的危险和风险。生态安全是一种相对的安全，而非绝对的安全，因此物种之间的威胁是否会演变为确实的危险，往往是不确定的，有些与生态环境有关的行为或许只是具有不确定风险的行为，只不过在特殊情况下风险偶然变成了实际危害，如果模糊化判断，则可能陷入夸大危险以及风险的状况。比如有学者主张对外来物种入侵犯罪设置为危险犯甚至抽象危险犯。[198]
从生态安全的整体性预防必要来说，外来物种入侵行为对当代人与后代人赖以生存的生态环境造成的风险既可能是一种具体的危险，也可能是一种抽象的危险。但这并不是要将此罪的“风险”模糊化，危险的判断仍然需要科学的评价。在对外来物种入侵风险的评估方面，已经形成了德尔菲法（Delphi）、故障树（Fault Tree）分析法、模糊综合风险评估和灰色系统法分析法等科学有效的方法群。[199]但从刑法角度来说，对于生态学意义上的“风险”刑法必须进行独立的判断与选择，因此修正案采取“情节严重”的限制，正是着眼于破解生态安全的整体性以及对“危险”的限制解释。由于“情节”自身有很大解释的空间，在语义上既包括实害情节、危险情节也包括风险情节，在解释上更加灵活，但也对司法工作者提出了更高的要求，否则本条规定有可能成为一条规制不确定甚至假想风险的条款。因此，有学者对于立法的限制予以认同，认为有必要设定定罪的门槛，以避免扩大打击面。[200]
在具体的司法实践中，我们认为，“情节严重”的把握应当建立在对“生物安全”法益保护的需要以及“生物入侵”事实的威胁基础上，不能是虚构的危险。对于“引起”“释放”“丢弃”行为，应当结合“违反国家规定”这一前提来理解，首先对是否存在违反前置性行政法律规范进行判断，在此基础上，审查是否存在现实的“生态法益”危险。其次，随着国际交往的便利，公民和组织可以轻松地将外来物种带入国内，引入只是属于风险行为而不属于危险行为，引进并不一定会导致释放或丢弃的结果，如果本来就没有破坏生态的动机或目的，行为人就不太可能释放或丢弃外来入侵物种，那么就不存在对外部生态的危险乃至破坏。对具体的“引进”“释放”“丢弃”行为要进行一定的限缩解释，结合对“生物安全”的侵害危险进行具体的分析。比如有些物种在引入时尚且不确定其危害性，的确违反了相关行政法律规定，但引入后反而造福于人的利益，比如土豆原产于南美，在300多年前引入我国，现在已成为我国西北某些地区的重要粮食作物。因此在认定“情节严重”时必须考虑“法益”是否受到侵害，如果没有受到侵害，不应当认定为犯罪。
在判断法益是否受到侵害时，尤其要注意客观存在物种减少、人体健康受损的案件，对这类具有实害结果的“情节”判断时，要考虑因果关系的特殊性。在面对物种入侵对生态安全造成不可逆的巨害情形下，采用疫学因果关系认定刑法因果关系的思路，是较为合理的。
此外，该罪在实践中往往会出现行为人在主观上并没有认识到引进、释放、丢弃的是“外来入侵物种”，比如一些“放生”案件中，行为人可能并不了解所释放物种的危险，此时在主观认识的认定上，要判断行为人是否具有“认识可能性”，如果行为人客观上欠缺认识可能，那么可以根据期待可能性理论阻却刑事责任，但如果行为人具有违法性认识，或者概括认识到物种为法律禁止引入，只是不明确认知具体种类，那么不影响犯罪的成立。对于何谓“入侵物种”，有关部门也需要及时更新，通过发布与外来物种和外来有害生物相关的名录和名单的方式加强对外来入侵物种的管理，加强民众认知的可能。2007年，国家质检总局、农业部、林业局对1992年制定的《84种进境植物危险性病虫杂草名录》作了修订，由农业部发布了《进境植物检疫性有害生物名录》，共有437种检疫性有害生物列入名单，并在2009—2013年每年进行更新。这些有害生物名单对于进出口检验检疫部门的日常工作具有一定的指导意义。为加强外来入侵生物管理，防范外来有害生物传播危害，保障我国生态安全、农业生产和人体健康，2013年2月1日，农业部发布了《国家重点管理外来入侵物种名录》，加强对外来入侵物种的管理。
四、以案说法
【案例一】曹某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案[201]
徐州铁路运输检察院指控，2018年10月至2019年5月间，被告人曹某某为牟利，明知陆龟是国家保护动物，仍作为陆龟出售方代理人，利用计算机网络平台与陆龟收购方进行交易联系，采取微信转账、快递交送等方法，共出售陆龟6只。具体犯罪事实如下：1. 2018年10月至同年12月，被告人曹某某向余某某出售豹纹陆龟3只；2. 2018年12月，被告人曹某某向葛某某出售印度星龟1只；3. 2019年5月，被告人曹某某向李某某出售豹纹陆龟1只；4. 2019年5月，被告人曹某某向何某某出售缅甸星龟1只。案发后，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，缅甸星龟（Geocheloneplatynota）属于陆龟科，为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES，2017年）附录Ⅰ的物种；豹纹陆龟（Geochelonepardalis）、印度星龟（Geocheloneelegans）属于陆龟科，均为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES，2017年）附录Ⅱ的物种。
法院审理后认为野生动物是大自然的产物，珍贵、濒危野生动物因其具有较高的生态、经济和科研价值，故对于维持生态平衡、保护生物多样性具有极为重要的意义。我国对珍贵、濒危野生动物实行重点保护，对珍贵、濒危野生动物的驯养、繁殖实行了许可证制度。涉案陆龟均属于域外品种，非法引进不仅会破坏原产地的生态系统，还会给国内带来疫病和外来物种入侵等风险。不科学、不规范的养殖也会严重影响动物的福利，不仅起不到保护的作用，还具有明显的破坏性，所以国内立法予以禁止。被告人曹某某无视上述危害性，违反野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物陆龟6只，情节严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。判决被告人曹某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。
本案中，涉案陆龟为域外品种，又属于濒危野生动物，根据《刑法修正案（十一）》的修订，行为人将陆龟买卖的行为一方面触犯了《刑法》第341条对珍贵、濒危野生动物的保护，另一方面也触犯了第344条之一的规定，在立法修订之前，我们可以看到法院在判决中已经考虑到了“非法引进”可能引发的对原产地与国内生态系统的危害，在立法修订后，在这一案件中曹某某的行为将构成想象竞合犯，从一重处罚。
【案例二】朱某某非法运输珍贵、濒危野生动物罪[202]
2013年5月10日8时许，被告人朱某某在没有办理野生动物运输许可证的情况下，雇请被告人甲某驾驶五菱微型小货车从瑞丽市勐卯镇团结村民委员会屯洪村民小组自家出租房拉运野生动物疑似物18件到芒市飞机场，准备发往广州出售。同日10时许，芒市森林公安局侦查人员在芒市机场货运部查获被告人甲某驾驶的五菱微型车，当场从该车上查获用竹筐包装的野生动物疑似物18件。经清点，被告人朱某某、甲某拉运的18件龟、鳖类野生动物疑似物共579只。经鉴定，物种为：1.缘板鳖（Emyspunctata）活体155只，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的物种；2.眼斑沼龟（Moreniaocellata）活体122只，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ的物种；3.缅甸陆龟（Indotestudoelongate）活体189只，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的物种、国家保护的有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物、云南省省级保护野生动物；4.山瑞鳖（paleasteindachneri）活体45只、死体1只，属国家二级重点保护野生动物；5.齿缘摄龟（Cyclemysdentata）活体49只，属国家保护的有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物；6.缅甸凹甲陆龟（Manouriaimpressa）活体3只，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的物种；7.黑靴陆龟（Manouriaemys）活体10只，属《中国濒危动物红皮书》内的物种，8.缅甸孔雀鳖（Nilssoniaformosa）活体4只、死体1只，属非原产于中国的外来物种。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处朱某某有期徒刑十年，并处罚金人民币57，000元；判处甲某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20，000元。查获的野生动物依法予以没收。二审维持原判。
在本案中，行为人朱某某的行为为运输行为，虽然涉案的孔雀鳖属于外来物种，但根据修订后的《刑法》第344条之一的规定，刑法对外来物种规制的行为为非法引入、释放、丢弃，这里的运输行为发生在境内，并没有发生内部与外部环境的接触，当然如果在运输过程中发生车辆翻倒事故，行为人任由外来生物流入国内生态环境，那么行为人的行为则可能构成“丢弃”，单纯的境内运输行为不能够任意扩大理解为引入、释放或者丢弃。