负有照护职责人员性侵罪的增设
【新增条文】第二百三十六条之一 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
一、立法主旨
本条是关于增设负有照护职责人员性侵罪的规定。针对实践中性侵未成年人等案件较为突出的问题，《刑法修正案（十一）》对涉未成年人相关内容进行了多处调整，其中包括增设一条作为第236条之一，即对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，成立特殊职责人员性侵罪。
二、修改理由
增设负有照护职责人员性侵罪，很大程度上是受到实践中特殊职责人员实施性侵行为相关事例的影响。典型的如在鲍某某涉嫌性侵案中，鲍某某明知其本人和韩某某的情况都不符合相关法律规定的收养和被收养条件，且在自认为韩某某系未成年人的情况下，仍以“收养”为名与韩某某交往且与其发生性关系。[12]该案在最终查清韩某某与鲍某某见面时已年满18周岁之前，民众普遍以最初媒体曝光的信息为准，认为韩某某在被收养时刚刚年满14周岁，由此对这种收养未成年人并滥用收养关系、与被收养人发生性行为的案件表达了强烈的谴责与不满，并进一步对养成型性侵，即“为攫取性利益，同时规避与未满14周岁幼女发生性行为的入罪风险，故意收养幼女并在教养过程中进行精神控制、心理影响，待被害人满14周岁后实施性侵”的行为，展开了进一步讨论。[13]不可否认，类似案件的发生及其所触动的公众的神经，确实会在一定程度上吸引提案人与立法者的关注；然而，在民众朴素的情感和未经洗练的报复心理褪去以后，刑事立法还必须静下心来进一步审视其入刑的正当性问题。对此可以从如下几个方面加以理解。
一是从性同意的角度看，作为一个独立而有尊严的个体，女性理应具有自主决定是否同意实施性行为的权利，而通说对于强奸罪的理解，也是将该罪的犯罪客体定位为“女性的性自由权利”。[14]然而，从认定上讲，女性是否同意发生性行为，在实践中可能引发争议，而近年来的一个整体趋势，都是强化对女性性同意权的保护。在美国，对强奸罪中“不同意”（nonconsent）的认定，经过了从最大反抗原则（utmost resistance standard），即女性只有在尽自己最大努力防范性侵犯的情况下才可认定，到合理反抗原则（reasonable resistance standard），即女性只要实施了合理的反抗即可认定的转向，[15]而近年来，其认定进一步发展为否定性同意规则（女性只要在言语上表现出对性行为的不同意即属于强奸）和肯定性同意规则（女性只要没有作出自由的肯定性同意即属于强奸）。[16]可见，美国对女性性同意的认定标准不断降低，以此充分实现对女性性自由权的保护。就我国而言，尽管强奸罪的成立要求“违背妇女意志”，但对其审查却往往需要结合手段行为，即“暴力、胁迫或其他手段”。从解释上讲，其他手段显然应与暴力、胁迫具有同质性，因而对于迷醉强奸、趁对方睡着实施强奸行为、冒充对方丈夫实施强奸行为的，存在难以被认定属于“其他手段”的空间，但实践中，此类案件通常被作为强奸罪处理，也可理解为主要是由于将“违背妇女意志”融入了对强奸罪中手段行为的实质解释，以实现对女性性自由权利的保障。上述关于强奸罪中“性同意”的保护强化立场有助于帮助我们理解负有照护职责人员性侵罪的入刑必要性。对于未成年女性，一方面，即使年满14周岁，其心智也未必成熟到能够完全理解其性同意行为的意义和效果，这也是为什么多数国家将法定性同意年龄（age of consent）设定为16岁以上。[17]另一方面，即使认为年满14周岁女性通常能够理解其性同意行为的意义和效果，但在负有照护职责人员性侵罪的语境下，这可能是基于他人滥用信任地位、反复灌输等原因而产生的一种误认，“由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择”。[18]而且，欺骗型强奸能否成立强奸罪在我国理论与实践中均存在争议，故而此种情形下可能形成处罚漏洞，无法较好保护未成年人权益。因此，《刑法修正案（十一）》即考虑到未成年人性同意问题的特殊性，出于对其性同意权加以特殊保护的立场，通常否定未满14周岁幼女的性同意效力，同时否定年满14周岁未满16周岁未成年女性对特殊职责人员的性同意效力。
二是从地位滥用的角度看，在现代社会，基于保护弱势群体、提升工作效率、细化功能分工、优化生活质量等方面考虑，我们常常会被赋予一定地位，并相应享有一定权利、履行一定义务、负有一定责任。对特殊地位的滥用和对特殊地位下特定义务的不履行，则可能带来相应的法律责任甚至是刑事责任。比如，对基于身份关系而处于特定地位的人，不履行相应义务或者滥用其地位的，可能成立虐待罪、遗弃罪、不纯正不作为犯（如故意杀人罪）等；对基于特定职业而处于特定地位的人，不履行相应义务或者滥用其地位的，可能成立贪污罪、受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等。通常来讲，行为人的地位滥用行为与重大法益（如人身法益）之损害的关联性越强，要求其承担刑事责任的可能性就会越大。对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，的确处于可以贴近未成年人、容易获取未成年人之信任的地位，但其在这一地位下所负有的义务也是十分清楚的。比如，对于未成年人的监护人，根据《民法典》，“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”，“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责”；《未成年人保护法》也对未成年人监护人的监护职责[19]与义务[20]作出了十分明确的规定。行为人滥用其基于身份关系、特定职业等而具有的特殊地位，实施性侵未成年人行为的，侵害了个体最为重要的身体法益中极为重要的部分，显然是严重违反了其所负有的义务，理应受到法律甚至是刑法的否定性评价。需要注意的是，在这种情形下，基于地位滥用而实施的性侵害行为还可能具有下述特点，并进一步强化了这种行为的刑事应罚性：从行为人的角度看，行为人可能反复、多次、隐蔽地实施性行为，甚至将未成年人作为性奴役、性剥削的“工具”；从被害人的角度看，被害人可能基于信任关系而产生对两性关系的误认，或者即使没有产生误认，也可能基于行为人的特定地位而不敢作出真实的陈述，使得行为人理应被认定为强奸罪的行为无法被认定为强奸罪。事实上，在《刑法修正案（十一）》出台以前，我国就已注意到了这种基于地位滥用而发生的性侵害的特殊性，因此特别规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚；对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。[21]此轮刑法修正增设负有照护职责人员性侵罪，突出体现了对滥用特殊地位实施性侵行为的否定性评价。
三是从比较法的角度看，增设负有照护职责人员性侵罪，存在着广泛的比较法上的参考。《美国模范刑法典》（Model Penal Code）§213.3.（1）.（b）&（c）即规定，如果监护人或者其他对被害人福利负有监管义务的人与未满21岁的人自愿发生性行为（consensual intercourse）的，或者负有监管或纪律权威的人与被依法羁押或者在医院、其他机构被留置的人自愿发生性行为的，系轻罪（misdemeanor）。英国2003年修订版的《性侵犯法案》（Sexual Offences Act）将滥用信任地位的性侵犯行为分为与儿童发生性行为（第16条）、导致或煽动儿童参与性行为（第17条）、在儿童面前实施性行为（第18条）、让儿童观看性行为（第19条）四类。以第一类为例，该法案具体规定，18岁或以上的人，针对未满13周岁的人，或者针对年满13周岁未满18周岁的人（此处如果行为人合理相信他人年满18周岁则可排除犯罪成立），符合以下条件即属犯罪：有意触摸另一人，触摸是关于性的，行为人对被害人处于被信任的地位，行为人知道或应当知道他对被害人处于被信任的地位。根据该法案第21条，这种信任通常发生于羁押环境（第2项）、居住环境（第3项）、医疗照顾环境（第4项）、教育环境（第5项）下。关于其立法目的，有学者指出：“尽管16周岁至18周岁的人在其他情况下可以同意发生性行为，但对于经常照看他们的人却不能如此，这反映了该法案防止性剥削的主旨。”[22]《德国刑法典》第174条也规定了滥用信任地位型的性侵犯罪，即“行为人与下述人员发生性关系或者让其与自己发生性关系的，处三个月以上五年以下监禁：（1）不满16周岁的，受托抚养、教育或照顾的人；（2）通过滥用与抚养、教育、照顾、职务或工作有关的依赖关系，与不满18周岁的，受托抚养、教育、照顾或存在工作上隶属关系的人；（3）不满18周岁的亲生子女或被收养的子女。对上述人，在其面前实施性行为或者使其在自己面前实施性行为，以使自己获得性满足的，处三年以下监禁或罚款”。[23]《瑞士刑法典》第188条也规定：“基于未成年人教育、抚养、就业或其他内容而产生依赖关系，行为人通过利用与年满16周岁未成年人的这种依赖关系而与之实施性行为的，或者通过利用这种依赖关系而鼓励该未成年人实施性行为的，可处不超过三年的监禁刑或罚款。如果未成年人是犯罪者的配偶或注册伴侣，主管机关可免除起诉、移交法院或处以罚款。”[24]
进一步讲，这种刑事立法事实上根源于对未成年人进行特殊保护的思想。作为特殊群体，未成年人容易受到误导、利用、欺骗和伤害，防止未成年人受到不法行为、犯罪行为的侵蚀，对其进行特殊保护，既是我国一直以来积极贯彻的方针，也为包括联合国《儿童权利公约》在内的国际公约所确认。[25]《刑法修正案（十一）》将负有照护职责人员性侵罪入刑，一方面体现了这种特殊保护的思想，另一方面也可谓是法律家长主义的又一次胜利。
三、条文释义
《刑法》第236条之一规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（一）对本罪成立要件的解读
1.本罪的客体
本罪的犯罪客体是性自由权利和未成年女性的身心健康。如前所述，对本罪犯罪对象负有特殊照护职责的人员，由于其所处地位和与未成年女性频繁的日常交往，容易使未成年女性对其性同意的结果和意义产生误认，难以对性同意产生真实理性的选择，因此立法者排除了14周岁至16周岁未成年女性对负有特殊照护职责人员所做的性同意的效力，目的在于对其性自由权的保护。从前述“养成型性侵”来看，这种行为也确实体现出对未成年女性性自由权利的实质性侵害。同时，由于此时未成年人正处于世界观、人生观、价值观深刻塑造的时期，因此将负有照护职责人员性侵罪入刑，也有助于保护未成年女性的身心健康。
有观点可能会认为，由于此时的未成年人已受有多年的教育，对大是大非的问题已经能够形成成熟理性的认识，因此应肯定其性同意的效力。由此，如果未成年人没有表示同意，符合强奸罪成立要件的应认定为强奸罪；如果未成年人表示同意，则在其同意的前提下没有侵害未成年女性性自由权利的空间，是故本罪的保护法益仅包括未成年女性的身心健康。但是，从体系解释的角度看，如果认为本罪的保护法益仅包括广义上的未成年女性的身心健康而与“性”无涉，则理应将其与虐待罪、虐待被监护、看护人罪等规定在一起才对；既然立法者有意识地将负有照护职责人员性侵罪置于《刑法》第236条之一，位于强奸罪与强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪之间，显然是肯定了该罪的保护法益包含女性的性自由权。
2.对本罪客观方面的解析(https://www.daowen.com)
本罪在客观上表现为与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系。
首先，本罪的行为对象是已满14周岁不满16周岁的未成年女性。对此：（1）负有特殊照护职责的人与未满14周岁幼女发生性关系的，不成立本罪而成立强奸罪。[26]因为《刑法》第236条第2款否定了幼女性同意的效力，因此与幼女发生性关系的，无论幼女是否同意，都应认定为强奸。虽然司法解释对此作出有关例外规定，[27]但显然并不适用于负有特殊职责的人。（2）对已满14周岁未满16周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。[28]因为此时，行为人所实施的行为完全符合强奸罪的成立要件，系胁迫型强奸犯罪，而不属于负有照护职责人员性侵罪。（3）与已满14周岁未满16周岁的未成年女性发生性关系，若该女性系精神病人、没有辨认和控制自己行为的能力，即使获得该未成年女性同意，由于其同意无效，且行为人由于负有特定职责、通常对此知情，故应认定成立强奸罪。但是，间歇性精神病人在具有辨认和控制能力期间作出性同意的，或者行为人确实不知该未成年人系精神病人的，不是强奸。符合本罪成立要件的，应认定成立本罪。（4）与已满14周岁未满16周岁的未成年男性发生性关系，由于不符合本罪明文规定的成立要件，只能认定成立强制猥亵、侮辱罪。
其次，本罪的行为内容是发生性关系。所谓发生性关系，可能有狭义和广义两种理解，狭义的发生性关系是指实施性交，即与强奸罪一样，以生殖器的插入（在奸淫幼女的场合常认为以生殖器的接触）为既遂的认定标准；广义的发生性关系则是指所有带有性含义的行为，包括亲吻、搂抱等。我们认为，此处的发生性关系应指前者而非后者，理由在于：（1）从文义解释上看，社会大众通常在狭义的意义上使用“发生性关系”这一表述。因此，除非有实质的法益保护需要，通常不必对“发生性关系”这一表述做扩大解释。（2）从体系编排上看，如果认为本罪中的发生性关系包含强制猥亵、侮辱罪中的相关带有性含义的行为，由于强制猥亵、侮辱罪法定刑高于本罪，将负有照护职责人员性侵罪作为《刑法》第237条之一而非第236条之一，显然在法定刑编排（即重罪在前、轻罪在后）和行为类型的覆盖上都更为合理。但立法者将其作为《刑法》第236条之一，显然旨在将该罪中的“性行为”做参照强奸罪的理解。（3）从现实情况上看，由于负有照护职责人员性侵罪多发于相对亲密的环境下，如家庭、学校，现实中在这些场景下，对14周岁至16周岁未成年人实施亲吻、拥抱的行为十分常见，甚至没有加以道德非难的必要，更不必说具有刑法意义上的社会危害性。因此，如果将这种行为也认定为犯罪，难免导致打击面过大，也无法通过由“容忍、谴责和排斥”建构起来的对刑事立法的正当性检视。[29]
最后，需要进一步探讨本罪在客观上是否要求被害人同意发生性关系，即是否要进一步将本罪中的“发生性关系”限于“自愿发生性关系”。域外在论及此类犯罪时，有学者便指出：“这种罪行最显著的特征是，他们将与18周岁以下群体发生的自愿性行为犯罪化。”[30]对于这一问题，关键涉及对本罪与强奸罪间关系的理解：（1）如果认为本罪限于自愿发生性关系，由于强奸罪的成立必须以违背妇女意志为前提，则本罪与强奸罪呈完全互斥的关系，不可能存在既因被害人自愿因而成立本罪，又因违背被害人意志因而成立强奸罪的空间。因此，如果将本罪中的“发生性关系”限于自愿发生性关系，显然会导致我们无法理解《刑法》第236条之一第2款的规定，即“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，因为只要“有前款行为”便不可能同时构成强奸罪。（2）如果认为本罪不限于自愿发生性关系，则一方面，强奸罪中的行为内容（违背被害人意志与其发生性关系）较本罪中的行为内容（与被害人发生性关系而无论被害人自愿与否）更“特别”，从这个意义上说，强奸罪是本罪的特别法条；另一方面，本罪中的行为对象（年满14周岁未满16周岁的未成年女性）和行为主体（年满16周岁、具有刑事责任能力，且对未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人）较强奸罪中的行为对象（所有妇女和幼女）和行为主体（年满14周岁、具有刑事责任能力的人）更“特别”，从这个意义上说，本罪又是强奸罪的特别法条。由此，本罪与强奸罪则事实上成立互为特别法条的法条竞合关系，“特别法优于一般法”的一般性法条竞合原则在此种场景下难以给出有效指引，如此便可理解《刑法》第236条之一第2款“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。与此相似，《刑法》第149条第2款也属于这种情形下的处罚规定。
需要提示的是，《刑法》第236条之一没有为本罪设定专门的罪量要素，因此本罪系行为犯，即只要符合本罪的成立要件且不存在《刑法》第13条所规定的情节显著轻微、危害不大这一情形，[31]便应以本罪论处。
3.本罪的主体
本罪的犯罪主体是特殊主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力，且对年满14周岁未满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。
第一，关于负有监护职责的人。（1）日常生活中，我们通常在两种不同的意义上使用“监护”一词：一是认为其特指在法律上对未成年人、精神病人等无行为能力或限制行为能力人负有监督、照顾、保护等法律义务的人；二是认为其也包括基于职务或业务需要对他人负有照看义务的人，如监护病人、重症监护。考虑到本罪中已经规定了负有医疗等职责的人员，因此前一种理解显然更为合适。（2）根据《民法典》的规定，监护的设定包括法定监护、意定监护、遗嘱监护、指定监护等方式。无论基于何种设定方式获得监护人地位，只要行为人系具体履行监护职责的人员，即属于本罪中“负有监护职责的人”。此外，《民法典》第31条第3款规定：“依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”因此，居民委员会、村民委员会等组织和部门中具体承担临时监护职责的人，也属于“负有监护职责的人”。（3）值得进一步研究的是，对是否属于“负有监护职责的人”，应重点审查行为人在形式上是否具有合法的监护权，在实质上是否实际履行监护职责？我们初步认为，从保护法益的角度看，后一观点更为合理。比如，对于被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱监护人在履行监护职责期间实施本罪之行为，但之后发现该遗嘱系伪造的，即使否定其监护地位，也应肯定其属于“负有监护职责的人”。又如，对于行为人虽未实际依法获得监护权，但事实上负责监护未成年人的，如虽不属于近亲属（即不属于《民法典》第1045条第2款所规定的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女），但实际上承担监护职责且未经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意成为监护人的，也宜认定为“负有监护职责的人”。
第二，关于负有收养职责的人。所谓收养，是指自然人领养他人的子女为自己的子女，依法创设拟制血亲的亲子关系的身份法律行为。[32]关于收养的相关内容，在《民法典》第五章有明确的规定，在此值得进一步加以说明的是：（1）对于实践中存在的事实收养现象，即使未经收养登记等程序，也应认定属于“负有收养职责的人”。（2）《民法典》第1113条规定：“有本法第一编关于民事法律行为无效规定情形或者违反本编规定的收养行为无效。无效的收养行为自始没有法律约束力。”但是，如果在实际的收养行为存续期间实施本罪规定之行为，即使事后被否定了收养行为的民事法律效力，也应认定属于“负有收养职责的人”。（3）《民法典》第1114条规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女八周岁以上的，应当征得本人同意。收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院提起诉讼。”若收养关系因法律规定的原因被解除，收养人在收养关系解除后实施本罪规定之行为的，不宜再认定为“负有收养职责的人”。
第三，关于负有看护职责的人。看护一词在日常生活中被广泛使用，如果将看护理解为“照看和保护”，则显然前述负有监护、收养职责的人，后述负有教育、医疗职责的人，都可被理解为负有看护职责的人。在最高人民检察院2019年发布的保护未成年人权益十大优秀案例之“马某虐待被看护人案”中，也是将教师作为负有看护职责的人加以认定的。如果依循这样的思路对本罪中的“看护”进行解释，则难免使本罪中其他几类行为主体难有太大存在的意义和空间，故而在解释的过程中，不宜将本罪中的“看护”泛化。我们认为，这里的看护应与《刑法》第260条之一虐待被监护、看护人罪中的看护做相似的理解，并排除《刑法》第236条之一明文规定的教育、医疗等情形，即主要包括如保姆、养老院工作人员等。
第四，关于负有教育职责的人。通常来说，负有教育职责的人实施本罪之行为多发于普通的校园环境下，因此，在一般的校园中对行为人负有教育职责的老师，显然是本罪的犯罪主体。值得考虑的是，（1）对于参与校园管理，但不具体承担教育职责的校内人员，如环卫人员、餐饮人员、安保人员等，是否属于本罪的犯罪主体？我们认为，由于结合这些人的工作内容，在文义上难以将其解释为“负有教育职责的人”，而且实践中这些群体通常也不会使年满14周岁不满16周岁的未成年人产生性同意问题上不够成熟理性的误认，因而不宜作为本罪的犯罪主体。（2）对于虽在同一学校承担教育工作，但与被害人并无交集的教师，比如其他年级和班级的授课教师，是否属于本罪的犯罪主体？我们认为，考虑到本罪的犯罪主体是“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有……特殊职责的人员”，因而不能仅因行为人在身份上属于教师便一律认定系本罪的犯罪主体，而应要求行为人与被害人存在交集并具体地对被害人负有教育职责。除了普通学校中的教师以外，校外辅导班的教师、家教、青少年宫和儿童活动中心的教师、针对未成年人的专门矫治教育学校的教师等，都属于“负有教育职责的人”。
第五，负有医疗职责的人。对被害人负有医疗职责的人主要包括医生、防疫人员、护理人员、药剂人员、麻醉人员和其他专业技术人员，应既包含正式员工，也包含实习医生等实际部分承担医疗职责的人。值得讨论的是，根据《卫生部关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》：“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”，由此需要讨论，从事医疗管理、后勤服务的人员是否属于本罪的适格主体？我们认为，在医疗事故罪中，将医疗管理、后勤服务的人员纳入犯罪主体是存在合理性的，因为从文义上将上述群体解释为“医务人员”总体仍在词义射程范围以内，且救护车司机、氧气工等群体的行为也的确与病人的生命健康具有直接相关性。但是，本罪的犯罪主体不是《刑法》第335条所表述的“医务人员”，而是“负有医疗职责的人”，故而相较于前者强调工作场景和工作身份，后者显然更强调工作职责。从这个意义上讲，救护车司机、氧气工等不宜被解释为负有医疗职责的人，否则有类推解释之嫌。
需要说明的是，在对本罪中主体适格性进行审查时：（1）对于行为人与被害人之间是否成立监护、收养、看护、教育、医疗等关系，应以行为时为准。行为人在获得相应资格、履行相应职责前与年满14周岁未满16周岁女性发生性关系的，或者在失去相应资格、不再履行相应职责后与年满14周岁未满16周岁女性发生性关系的，不宜认定成立本罪。（2）对于是否属于对年满14周岁未满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，在审查时不宜过分依赖于基于前置法的形式上的效力判定（如是否订立合同、是否经过批准等），而应重点关注行为人是否实际履行相应的特殊职责。
4.本罪的罪过形式
本罪的主观方面表现为故意。从认识因素上看，无论行为人明知对方确实是年满14周岁未满16周岁的未成年女性，还是明知对方可能是年满14周岁未满16周岁的未成年女性，均可成立本罪。但是，基于责任主义的原理，如果行为人的确真实合理地相信对方已年满16周岁，不应认定成立本罪。当然，考虑到本罪的犯罪主体是对年满14周岁未满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，因而通常对未成年女性的年龄应当是具有认识的。
（二）本罪的法定刑
《刑法》第236条之一规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”其中，对于“情节恶劣”，可以结合发生性关系的次数、人数，是否当众发生性关系，是否造成被害人伤亡或其他严重后果等方面，综合加以考察。
四、以案说法
【案例】鲍某某涉嫌性侵案[33]
2020年4月起，媒体网络报道鲍某某性侵“养女”，引起社会极大关注。山东及江苏、北京、天津、安徽等涉案地公安机关成立专案组，商请检察机关提前介入，对韩某某指控鲍某某性侵和媒体网络反映的情况进行全面调查。最高人民检察院、公安部组成联合督导组，对彻查该案工作进行全程督导。2020年6月起，联合督导组又对案件调查工作进行了全面复查。经查明：2014年4月至2015年2月，鲍某某在网上多次发布“收养”信息。2015年9月开始，韩某某（登记出生日期为2001年8月，实际出生日期为1997年10月）为改善生活条件，通过QQ等多次发布寻求“收养”信息，并与多人联系商谈“收养”事宜。韩某某在网上看到鲍某某发布的“收养”信息后，主动与鲍某某联系。2015年10月10日，鲍某某到南京与韩某某及其母亲见面，两人以“收养”名义开始交往并发展为两性关系。2019年6月两人关系破裂。期间两人实际共同居住生活150余天，因感情等问题曾多次发生矛盾。在两人交往过程中，鲍某某不知道韩某某真实年龄，自认为韩某某系未成年人。经向民政部门了解，两人不符合法定收养条件，未办理收养手续，不存在收养关系。
尽管该案极大地推动了负有照护职责人员性侵罪入刑，但显然，即使假设该案发生于《刑法修正案（十一）》生效以后，也无法认定鲍某某的行为成立负有照护职责人员性侵罪，因为在本案中，鲍某某发生性关系的对象韩某某系年满18周岁的成年人，而非《刑法》第236条之一所规定的已满14周岁未满16周岁的未成年女性。诚然，由于韩某某登记出生日期与实际出生日期并不相符，导致鲍某某认为其属于未成年人，并在其误认为韩某某刚满14周岁的前提下与其发生性关系，但如果以此认定鲍某某的行为成立负有照护职责人员性侵罪，则显然属于主观归罪。事实上，在本案中，考虑到二人发生性关系时韩某某已年满18周岁，完全不存在负有照护职责人员性侵罪之法益侵害危险，故而即使将该案置于《刑法修正案（十一）》出台以后，也无法认定本罪的成立。当然，正如最高人民检察院、公安部联合督导组的情况通报中所说：“鲍某某……在自认为韩某某系未成年人的情况下，仍以‘收养’为名与韩某某交往且与其发生性关系，严重违背社会伦理道德和公序良俗，应当受到社会谴责”，但这与刑法的非难显然是不同的。
需要说明的是，如果该案中二人在发生性关系时韩某某的确系年满14周岁未满16周岁的未成年女性，且鲍某某对此具有认识，则成立本罪。至于二人在形式上是否符合法定收养条件、是否办理收养手续、是否存在法律意义上的收养关系，不影响本罪的认定。