假冒注册商标罪的修改
【修正前条文】第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【修正后条文】第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》的修改体现了对知识产权犯罪的严厉打击，对假冒注册商标罪的构成要件要素进行了扩充，弥补了刑事立法漏洞，将假冒“服务商标”的行为明确作为入罪情形，实现了《刑法》对《商标法》的衔接，有利于进一步消解司法实践中的争议。同时对其法定刑设置取消了拘役，也就是假冒注册商标罪都将以有期徒刑予以规制，并且加重量刑情节的最高法定刑从7年提高到10年，体现了对知识产权犯罪严厉打击的整体修订思路。
二、修改理由
为了实现与《商标法》的有效衔接，《刑法修正案（十一）》将假冒注册服务商标的行为情节严重的纳入刑法规制的范畴，符合商标权保护的社会需要，也符合国民的合理期待。
（一）假冒注册服务商标具有严重的社会危害性
多年来，在司法实践中，对于注册商标中注册在第35类至第45类的服务商标因不被认为是本罪的犯罪对象，而被排除在商标权刑事保护的范围之外。随着服务行业的迅速发展，服务商标的商业价值日益凸显，2018年第三产业占全国GDP总量的比例已过半，服务业的迅猛发展推动了一系列极具价值的品牌出现，服务商标作为品牌价值最浓缩的体现，其重要性已经不亚于商品商标（由世界品牌实验室World Brand Lab独家编制的2020年度《世界品牌500强》排行榜中，前三名分别为：亚马逊、谷歌、微软，均为服务品牌），对服务商标侵权行为的社会危害性也不容小觑，一方面给注册商标权人带来巨大经济损失，另一方面严重扰乱了市场经济秩序。[123]对于服务商标侵权，例如开设假冒他人品牌的餐饮、娱乐、酒店、中介、物流、医疗、售后维保以及教育培训等机构从事“山寨”服务活动的行为，大量的被侵权受害人因为我国刑事立法无明确规定，往往只能通过行政投诉和民事诉讼维护自身权利，2018年江西省浮梁县人民法院审理的余某某假冒注册商标案中争议的商标为“中国石油”和“宝石花”注册商标，辩护人以中国石油为服务商标，不属于刑法中商标犯罪的对象为抗辩，法院最后援引了最高院刑二庭曾于2009年针对一起商标类案对公安部经济犯罪侦查局复函（〔2009〕刑二函字第28号），提及根据《商标法》第3条的规定，服务商标应受刑法保护。[124]虽然存在类似案件肯定了刑法应当保护服务商标，但严格从罪刑法定的角度来讲，《刑法》第213条明确规定为商品商标，而不包括与之并列的服务商标。无论是1993年《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，还是1997年修订后的刑法典，都把假冒注册商标罪的罪状描述为“……在同一种商品上使用与……注册商标相同的商标……”，也就是说刑法明确将注册商标的范围限定为商品商标，而将在同一种服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为排除在犯罪圈之外。根据罪刑法定原则的要求，基于“同一部法律中用语应当具有同一性”的认识，我国《刑法》中是明确区分商品与服务的。《刑法》第214条的“商品”含义并不包括“服务”，因此对假冒他人注册服务商标的行为，不能以犯罪论处。[125]当然，由于对服务商标的侵害同商品商标的侵害具有大体相同的社会危害性，不断有学者提出服务商标也应成侵犯商标犯罪的对象，[126]刑法有必要及时入罪予以明确打击。
（二）假冒注册服务商标入罪有利于与国际社会商标保护接轨
我国自加入WTO起，便全面实施世界贸易组织的《TRIPS协议》。根据《TRIPS协议》第61条之规定，将具有商业规模的故意假冒注册商标（包括商品商标和服务商标）的行为规定为犯罪，是各缔约方应当遵循的最低保护标准。《TRIPS协议》第72条还明确规定，各缔约方不能未经同意而对任何协议内容予以保留。[127]结合这两条规定可知，各缔约方必须将假冒注册商品商标和服务商标的行为一并纳入刑法的规制范围。
因此，将服务商标纳入刑法规制范围，履行国际义务，有利于提升商标权法律保护的强度和力度，实现与国际社会的接轨。(https://www.daowen.com)
（三）删除拘役、提高法定刑，体现了刑法知识产权保护力度的加大
根据2020年最高人民检察院工作报告，尽管我国严重暴力犯罪及重刑率下降，但是侵犯知识产权犯罪却猛增56.6倍之多，起诉侵犯商标权、专利权、著作权及技术信息、经营信息等犯罪11，003人，同比上升32.2%。[128]依法加大知识产权刑事司法保护力度，惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序已经迫在眉睫。
较之知识产权犯罪的法益侵害性及其通常犯罪数额，此前刑法的起刑点设计和法定最高刑设置，不仅威慑不足难收预防之效，而且难以实现罚当其罪。此次修正之后，知识产权犯罪的刑事处罚力度与威慑效力得以显著提升，从而为加大知识产权犯罪的不法成本，科学治理随网络技术的突飞猛进而日益汹涌的知识产权犯罪，奠定了坚实的法治根基。
此次的立法修订，着眼于知识产权保护的具体问题，比如有学者提出，知识产权刑事司法保护与创新驱动发展国家战略不相适应，我国知识产权刑事司法保护与大陆法系国家相比，保护范围较窄，严密性不足；与英美法系国家相比，我国知识产权犯罪刑期较低，刑罚的严厉性不足。在美国，对商标犯罪的刑事处罚可以达到最高20年有期徒刑、1，500万以下的罚金；对专利犯罪、版权犯罪最高也可以判处10年有期徒刑。我国的刑事入罪标准较高，而在世界主要发达国家，只要实施了侵犯知识产权行为，大部分情况下不要具体的犯罪金额就可以追究行为人的刑事责任。[129]针对此问题，在假冒注册商标罪的修订中，一方面扩充了规制范围，另一方面提高了法定刑，体现了刑法修订中的问题导向。
三、条文释义
该罪的客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重或特别严重的行为。犯罪主体为一般主体，包括自然人、法人和其他组织，主观方面是故意。结合此次修订，我们对“同一种服务上使用与其注册商标相同的商标”这一新增情形，具体从“同一种服务”“相同商标”“使用”三个方面具体分析：
（一）如何理解“同一种服务”
2011年1月10日，“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确，同一种商品原则是指国家工商管理总局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。
在商标分类表中有时也会出现模糊地带，比如惠普硒鼓，硒鼓在商标分类中认定为第九大类，而惠普商标没有在第九大类中注册，是否假冒注册商标就不能认定呢？我们通过检索发现，惠普商标在第二大类中有注册记录，登记为激光打印机墨盒。作为常识，只有喷墨打印机才存在墨盒的说法，激光打印机只有硒鼓。对此，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《意见》）第5条，对于是否构成第213条规定的“同一种商品”的问题，可结合商品的功能、用途、主要原料、消费对象、消费渠道等因素，以该侵权产品与被侵权商标的核定使用商品相比较来进行判断。司法实践明确名称不同但指同一事物的商品可以认定为同一种商品。
在实践中，相较于同种商品的认定，“同一种服务”的认定将会更加复杂。在认定侵权商品与被侵权商品是否属于同一种商品时，往往采用将二者进行对比的方式。但服务不同于商品，其并没有一个实体的产品，无法像对比同一种商品时，将商品放置于同一视域下比较。因此，将两项服务进行对比时，其难度必然更大。我们认为，在假冒服务商标的案件中，可以比对国家知识产权局商标局编著的《类似商品和服务区分表》。如果根据该表，侵权服务与被侵权服务分列不同的种类的，不宜认定为相同服务。例如，同为4056法律服务项下的450201“调解”与450211“诉讼服务”，这二者不宜认定为相同服务。
此外，与相同商品认定时的规则相同，应当考虑服务的实质性内容，不能仅凭名称是否相同来认定。在认定“同一种服务”的问题上可借鉴上述规定以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第11条和第12条关于认定类似服务的规定。综合考虑服务的目的、内容、方式、对象、服务渠道、消费者体验、服务人员所涉的知识和技能、行政监管以及国家和行业标准等因素，相关公众一般认为行为人提供的服务与被侵权商标的核定使用服务系同一种服务的，应认定侵权人提供的服务落入被侵权服务商标的核定使用范围从而构成《刑法》第213条规定的“同一种服务”。
（二）如何理解“相同商标”
服务商标是指提供服务的经营者，为了便于顾客区别其他服务行业所提供的相同的或类似的服务将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标识。服务商标与商品商标是商标根据使用对象的不同所进行的再分类。一般适用于广告与实业、保险与金融、建筑与修理、交通、运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂务等方面。其与商品商标一样具有标志属性和无形财产权性质，服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音和颜色组合，以及上述要素的组合而构成。
对于“相同商标”实践中更多的是傍名牌现象，比如在包装和装潢上大量雷同设置，将康帅傅方便面包装成康师傅方便面，冒充康师傅对外出售。对于该种情形，2011年《意见》中明确规定改变注册商标字体、字母大小、文字排列方式等，只要不影响体现注册商标显著特征，足以对公众产生误导的，均可以认定为相同商标。在2020年“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中，再一次细化了“与其注册商标相同的商标”的认定：“（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”
（三）如何理解“使用”
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）、《商标法》的规定，商标的使用是指将注册商标或假冒注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或假冒注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源的行为。假冒注册商标罪认定的重要条件，是涉案的商品已经销售或者准备销售、可以销售，至少商品是可以销售出去的。商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，如果商品本身是无法使用的故障商品，不具有流通性，不具备“已经销售”“准备销售”“可以销售”的特性，那么这部分商品就无法体现商标的识别功能或服务来源功能，不符合假冒注册商标罪的构成要件。
四、以案说法
【案例】A公司侵犯注册服务商标案[130]
2014年7月，上海市工商局检查总队接到中国银联股份有限公司（以下简称中国银联）关于A公司冒充银联公司开展业务活动的举报。上海市工商局检查总队第四支队迅速行动，会同上海市公安经侦总队及闸北经侦支队，对位于闸北区虬江路1000号某大厦15楼进行现场检查。与此同时，重庆市、山东省、湖北省三地工商部门和公安部门协同开展了联合检查行动，分别对辖区内的相关涉案单位展开调查。经查，A公司未经允许擅自在其经营场所招牌、员工工号牌、名片、宣传资料、POS机等载体上使用“银联”和“UnionPay银联”标识，并以“中国银联上海分公司”的名义伪造授权书。从2014年初至案发短短几个月时间内，A公司在上海利用银联名义发展各类商户334家，共收取商户押金996，400元。为推广POS收单业务，A公司违规套用低扣率，伪造虚假商户和商户信息，将大量餐娱类、一般类等高扣率商户交易套用低扣率的民生类及封顶类（如批发类）商户交易。上海市工商局检查总队认为，A公司的行为违反了《商标法》第五十七条第（一）项和《商标法》第四条第二款的规定，构成侵犯注册商标专用权的违法行为。根据《商标法》第六十条的规定，责令当事人立即停止侵权行为，罚款6万余元。
该案发生于2014年，本案中的“银联”不是一般商标侵权案中的商品商标，而是服务商标。当时在办理该案件过程中，实务部门的工作人员对于“服务商标”是否属于《刑法》中商标犯罪的对象存在争议，一种观点认为，在《商标法》中，关于商品商标的规定同样适用于服务商标，从立法一致性的角度考虑，既然《商标法》将二者等同对待，《刑法》中针对商品商标的犯罪同样适用于服务商标。另一种观点认为，刑法应当坚持严格的罪刑法定，认为服务商标不属于《刑法》中商标犯罪的对象。对此问题，《刑法修正案（十一）》通过后将不再存在争议，立法的这一修订统一了司法中对“服务商标”的刑法保护认识。