欺诈发行股票、债券罪的修改
【修正前条文】第一百六十条 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
【修正后条文】第一百六十条 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》第8条对《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪进行了修改。该条修改凸显了国家严厉惩治欺诈发行证券犯罪的政策，在扩大该罪的调整范围同时，对法定刑向上进行了较大幅度调整。具体表现在三个方面：一是扩大了发行证券的范围，即在股票、公司、企业债券之外增加了存托凭证以及国务院认定的其他证券。二是对法定刑进行较大幅度调整，即在提高法定刑的同时，采取抽象罚金制以保持罚金刑适用的弹性。三是对控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行证券的刑事责任予以特别规定，以形成对这类人员的有效威慑。由于本罪罪状进行了调整，本罪罪名被修改为“欺诈发行证券罪”。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》对欺诈发行证券犯罪修改的背景是，一段时间以来发生了一些恶性财务造假案件，损害广大投资者合法利益，危及市场经济秩序。[33]该条文修改目的就是，与以信息披露为核心的证券发行注册制改革相适应，保障注册制改革顺利推进，维护证券市场秩序和投资者利益，提高欺诈发行证券犯罪的法定刑，明确控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任，提高资本市场违法违规成本。[34]该条文修改体现了国家“零容忍”打击证券犯罪的决心。
对欺诈发行证券犯罪的修改，也是要与2019年12月28日第十三届全国人大常委会第十五次会议修订的《证券法》规定保持衔接。例如，《证券法》第181条规定：“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。”该法第219条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
三、条文释义
（一）本罪的罪状分析
《刑法》第160条第1款是关于欺诈发行证券罪罪状和法定刑的规定。根据该条款规定，本罪的罪状是“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”。对其罪状进行分析，对本罪客观构成要件要素的把握，应考虑四个方面：(https://www.daowen.com)
1.发行文件的范围
根据修改后的《刑法》第160条第1款，发行文件范围包括招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等。
招股说明书，是股份公司公开发行股票时，就募股事宜发布的书面通告；招股说明书由股份公司发起人或股份化筹备委员会起草，送交政府证券管理机构审查批准；经政府有关部门批准后，即具有法律效力，公司发行股份和发起人、社会公众认购股份的一切行为，除应遵守国家有关规定外，都要遵守招股说明书中的有关规定，违反者，要承担相应的法律责任。认股书是认股人对依法采取募集设立的股份有限公司，积极参股的书面认购方式。《公司法》第85条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。”《公司法》第86条规定：“招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（一）发起人认购的股份数；（二）每股的票面金额和发行价格；（三）无记名股票的发行总数；（四）募集资金的用途；（五）认股人的权利、义务；（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。”
公司债券募集办法，是发行债券的公司就债券发行的有关事项按照规定的内容进行说明的法定文件。根据《公司法》第154条的规定：“发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）债券募集资金的用途；（三）债券总额和债券的票面金额；（四）债券利率的确定方式；（五）还本付息的期限和方式；（六）债券担保情况；（七）债券的发行价格、发行的起止日期；（八）公司净资产额；（九）已发行的尚未到期的公司债券总额；（十）公司债券的承销机构。”企业债券募集办法，在《企业债券管理条例》中称为企业债券发行章程，其性质和作用与公司债券募集办法相类似。[35]该条例第13条规定：“企业发行企业债券应当制订发行章程。发行章程应当包括下列内容：（一）企业的名称、住所、经营范围、法定代表人；（二）企业近三年的生产经营状况和有关业务发展的基本情况；（三）财务报告；（四）企业自有资产净值；（五）筹集资金的用途；（六）效益预测；（七）发行对象、时间、期限、方式；（八）债券的种类及期限；（九）债券的利率；（十）债券总面额；（十一）还本付息方式；（十二）审批机关要求载明的其他事项。”
2.在发行文件中“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”
“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”应指对股票、公司、企业债券、存托凭证以及国务院依法认定的其他证券的发行具有实质影响的信息予以隐瞒，或者编造虚假信息以影响这些证券发行。例如，《公司法》第135条规定：“公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。”如果发行人编造了公司经营状况和财务状况，足以影响主管机关判断或者投资人判断的，就可以理解为隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容。再如，《企业债券管理条例》第12条规定：“企业发行企业债券必须符合下列条件：（一）企业规模达到国家规定的要求；（二）企业财务会计制度符合国家规定；（三）具有偿债能力；（四）企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；（五）所筹资金用途符合国家产业政策。”设若企业债券发行人虚构了其盈利情况，或者隐瞒了其负债情况，足以影响主管机关进行判断或者投资人判断的，就属于隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容。
3.发行证券的类型
本罪中发行证券的类型包括“股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”。根据《公司法》第125条第2款规定，“股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”。根据该法第153条规定，公司债券“是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券”。企业债券，根据《企业债券管理条例》第5条规定：“是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。”存托凭证，又称存券收据或存股证，是指在一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证，由存托人签发，以境外证券为基础在境内发行，代表境外基础证券权益的证券；属公司融资业务范畴的金融衍生工具。存托凭证一般代表公司股票，但有时也代表债券。[36]国务院依法认定的其他证券，是指投资基金份额等其他证券。
4.欺诈发行行为达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的程度
根据2010年5月7日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第5条，对于涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（一）发行数额在五百万元以上的；（二）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（三）利用募集的资金进行违法活动的；（四）转移或者隐瞒所募集资金的；（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”
（二）“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为”的理解
修改后的《刑法》第160条第2款规定“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的”，是对控股股东、实际控制人“关键少数”刑事责任的规定。该规定实际上是该罪的一种共同犯罪形式，符合刑法有关共同犯罪的规定，因而该款虽然规定了单独的法定刑，但并不意味着，应将这类行为理解为一个单独的犯罪。之所以如此修改，主要起到提示作用，因为控股股东和实际控制人通常并非发行单位形式上的经营管理者。同时，考虑到这类人员的特殊性，对这两类人员法定刑中规定了比例罚金制，与第1款规定明显不同。
这里的“控股股东”，根据《公司法》第216条第2项规定，是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。根据该条第3项规定，“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
四、以案说法
【案例】万福生科公司犯欺诈发行股票罪[37]
万福生科公司坐落于湖南省常德市，是一家从事稻米精深加工系列产品的研发、生产和销售的上市公司。2013年10月22日，万福生科收到中国证监会《行政处罚决定书》。依据《证券法》的有关规定，中国证监会对公司涉嫌欺诈发行股票和信息披露违法行为进行了立案调查、审理，并将公司涉嫌欺诈发行股票行为和涉嫌违规披露、不披露重要信息行为移送司法机关处理。法院审理认定，万福生科虚构了2008年至2011年6月期间的营业收入、营业成本和利润等财务数据，并据此在万福生科的发行、上市申报材料和《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中隐瞒重要财务事实和编造重大财务虚假内容，于2011年9月6日骗取了中国证监会的股票发行核准，随后万福生科公开发行人民币普通股1，700万股，每股发行价25元，共计募集资金4.25亿元。公司股票于2011年9月27日在深圳证券交易所创业板挂牌上市，股票代码300268。长沙市中级人民法院判决原公司董事长龚某犯欺诈发行股票罪，判有期徒刑三年，犯违规披露重要信息罪，判有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；万福生科公司犯欺诈发行股票罪，判处罚金人民币850万元；被告单位湖南里程有限责任会计师事务所常德分所犯欺诈发行股票罪，判处罚金人民币66万元；原公司财务总监覃某犯欺诈发行股票罪，判有期徒刑二年，犯违规披露重要信息罪，判有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2万元。
该案中，被告人、被告单位就是在招股说明书等文件中虚构了营业收入、营业成本和利润等财务数据，进而获得证监会的批准和投资者的信任，欺诈发行股票行为数额巨大。综合事实分析，根据修订后刑法，其行为成立欺诈发行证券罪。