非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的增设
【新增条文】第三百四十一条第三款 违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。
一、立法主旨
本条是关于增设非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的规定。为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与野生动物保护法、生物安全法、传染病防治法等法律的修改制定相衔接，强化公共卫生刑事法治保障，《刑法修正案（十一）》将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售特定陆生野生动物的行为规定为犯罪。[179]
二、修改理由
本轮刑法修订发生于新冠肺炎疫情背景下，且从“草案说明”来看，本罪增设显然与公共卫生安全保障和总结新冠疫情防控经验具有很强的关联性。因此，对本罪修改理由的分析，也应从这个角度切入。
近年来，人类社会经历了SARS、埃博拉、寨卡病毒、中东呼吸综合征、新型冠状病毒肺炎等多轮流性传染病的攻击，而既有研究表明，数轮传染病暴发多与野生动物存在密切联系。比如，2002—2003年暴发的严重急性呼吸系统综合征（SARS）波及26个国家和地区，造成8，000多人感染，774人死亡。研究表明，中华菊头蝠很可能是SARS病毒的自然宿主。[180]根据联合国环境署的数据，每4个月，人类社会就会出现一种新发传染病，其中75%都来自于动物，这清楚地表明了人类、动物与环境健康之间的密切关系。[181]新型冠状病毒肺炎疫情的暴发，更是让我国显著意识到了保护野生动物的重要性，即通过禁食野生动物，极大程度地阻断病毒从动物到人的传播。[182]由此，我们便可很好地理解《刑法修正案（十一）》增设本罪的理由。
关于野生动物保护问题，我国经历了多轮制度嬗变的过程。（1）第一阶段：野生动物问题相关立法，最早是以自然资源保护的面貌出现的。如1962年《国务院关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》开篇即指出，“野生动物是我国的一项巨大自然财富，每年不仅可以获得大量的野生动物肉类，还可以获得大量的野生动物毛皮和贵重的鹿茸、麝香。这些产品对改善人民生活和换取外汇都起了重要作用”。（2）第二阶段：随着野生动物商业利用的发展，逐渐暴露出了这种利用行为在卫生防疫上的不良后果，自2003年非典疫情之后，食用野生动物的安全问题被提上法律日程。这一时期，野生动物规范供给主要表现为一种“前端控制保护模式”，即加强养殖和经营的行政许可管理，但依然放任将野生动物作为美食进入消费市场。（3）第三阶段：新冠肺炎疫情发生后，全国人大常委会迅速出台《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，以此为标志，野生动物保护的制度改革开始转向对食用行为的全面禁止，首次使用“革除陋习”这一表述，强化消费端的控制，“野生动物”概念的法律语境也相应扩大，即不再局限于传统的珍贵、濒危野生动物和“三有”野生动物。[183]基于上述阶段划分，我们可以得出以下两点结论：一方面，从强调内容来看，在第一阶段中，我们更强调野生动物资源“价值”的一面；在第二阶段、第三阶段，野生动物资源“风险”的一面得到了越来越多的重视。另一方面，从保护法益来看，在第一阶段中，野生动物资源更多与环境资源相联系，如此可以很好地理解危害珍贵、濒危野生动物罪（第341条第1款）、非法狩猎罪（第341条第2款）为何被规定于破坏环境资源保护罪一节；在第二阶段、第三阶段中，野生动物资源则开始与公共卫生、生物安全问题相关联，如《生物安全法》第32条“国家保护野生动物，加强动物防疫，防止动物源性传染病传播”的表述即体现了这一点，如此便需要刑法学界进一步探讨相关犯罪的保护法益问题。
囿于刑法的保障法立场，上述制度嬗变显然会在刑事法治中得以体现。具体来说，在以自然资源保护为核心的第一阶段，由于制度建构旨在保护野生动物资源的价值，故而从刑法的立场出发，显然只有极具价值性的野生动物才有为刑法所保护的必要性，由此决定了刑法犯罪圈的基本划定范围。1988年，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》这一单行刑法公布施行，并以“珍贵、濒危”野生动物作为本罪的犯罪对象，显然体现了对野生动物资源价值性的保护。但是，在经由第二阶段，进入第三阶段以后，《刑法修正案（十一）》出台以前，由于人们对野生动物的风险性已有充分认识，刑事法治必然要对野生动物风险性的一面作出回应，以在保护自然资源的同时保护公共卫生安全，于是便出现了如下突出现象。
第一，在规范层面，2020年2月24日，全国人大常委会发布《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，其中明确规定：“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。对违反前两款规定的行为，参照适用现行法律有关规定处罚。”这一规定给刑事司法带来的直接影响即在于，《刑法》的既定犯罪圈是否因此而扩大？该决定是否在实质上创设了新的罪刑规范？“参照适用”仅包括参照适用行政处罚相关规定还是包括参照适用《刑法》第341条？进而，食用非珍贵、非濒危野生动物的行为，会否被评价为犯罪？一些学者敏锐地发现了这一条款对刑事司法可能造成的影响，并作出了相应回答，[184]但从实践来看，少有将这一规定理解为犯罪圈实质性扩张的见解。
第二，在解释层面，2020年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》，其开篇即指出：“为依法惩治非法野生动物交易犯罪，革除滥食野生动物的陋习，有效防范重大公共卫生风险，切实保障人民群众生命健康安全，根据有关法律、司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。”可见，有权解释机关此时对野生动物保护的认识，已不再是将其单纯视为一种自然资源，而是意识到其与公共卫生安全、群众生命健康密切相关。由此，在具体规定层面便出现了“明确政策导向”与“坚守罪刑法定”的密切互动现象：该指导意见第1条至第3条，第1款都旨在强调于前端（猎捕、杀害行为）、中端（收购、运输、出售、进出口行为）、末端（食用、购买行为）严厉打击关联犯罪、依法保障公共卫生安全的刑事政策；第2款及之后则基本是对《刑法》既有的罪状表述进行重申，强调罪刑法定。如此的意旨是很清楚的，即要求刑事司法应在最大限度遵守罪刑法定的前提下，实现对珍贵、濒危野生动物的全链条保护，以严厉打击相关犯罪。从这个意义上讲，经由有权解释的《刑法》第341条，虽在犯罪圈划定上没有发生变化，但打击目标已不再仅仅是促进野生动物资源保护，而是转向聚焦于野生动物资源破坏所引发的公共卫生安全问题。
第三，在适用层面，最高人民法院、最高人民检察院先后数轮发布相关指导案例，也体现了从疫情防控、公共卫生安全风险防范的角度适用《刑法》第341条的立场。2020年2月19日，全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第二批）中的案例五即是福建省武夷山市陈某某涉嫌非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪案；2020年2月26日，全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）中的案例五则是河北省玉田县刘某某等五人涉嫌非法收购、出售珍贵野生动物案，并特别强调滥食野生动物对公共卫生安全构成重大隐患；2020年3月10日，最高人民法院发布第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，其中两个案例涉及珍贵、濒危野生动物犯罪，即黄某某非法制造枪支、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物、非法持有枪支案——自制枪支猎杀果子狸、小灵猫等野生动物，陈某某非法收购珍贵、濒危野生动物案——介绍他人非法收购穿山甲。
基于上述梳理，在野生动物保护制度经历“价值性—风险性”“自然资源面向—公共卫生面向”转向的背景下，《刑法》第341条的规范保护目的已发生实质性改变，刑事法律有权解释，刑事司法也均作出了适应性调整，但囿于罪刑法定原则的要求，在革除食用野味陋习、实现全链条保护方面，仍存在力所不逮之处。由此，留待刑事立法解决的，便是进一步扩张犯罪圈，将食用野味的行为也纳入刑法的规制范围。如此来看，《刑法修正案（十一）》在这一问题上有所作为，也便理所当然，并得到了学界认同。[185]不过，在行政制裁尚未作出配套性规定的情况下，《刑法修正案（十一）》先行于前置法对行政责任的配置，确有违背刑法谦益性、保障性之嫌疑，[186]从这个意义上讲，相关行政责任的“迎头赶上”亦迫在眉睫。(https://www.daowen.com)
三、条文释义
非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，是指以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的行为。
（一）对本罪成立要件的解析
本罪的犯罪客体是国家对野生动物的保护制度。在野生动物保护经历由价值性到风险性的认识转向背景下，显然极有必要将食用野生动物的行为纳入国家对野生动物的保护制度之中，这在《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》中得到了充分体现，而本罪的犯罪客体即是此种野生动物保护制度。需要进一步讨论的是，在认识转变的背景下，本罪侵害的同类客体，是否还可以被评价为环境资源保护制度，并被置于《刑法》第六章第六节（破坏环境资源保护罪），还是应当被评价为公共卫生制度，并被置于《刑法》第六章第五节（危害公共卫生罪）？我们认为，立法者将其置于第六章第六节主要是出于立法技术的考量，即本罪中的行为对象与《刑法》第341条第1款中的行为对象成立互斥关系，所以在罪状表述上才有“第一款规定以外的……”一语。因此，如果将本罪置于《刑法》第六章第五节，容易导致罪状表述上的困难和冗余以及在竞合情况下可能的适用偏差。而且，除珍贵、濒危野生动物外，其他野生动物也属于自然资源的组成部分，猎捕、收购、运输、出售其他野生动物的行为也会侵害环境法益，故而将本罪置于破坏环境资源保护罪一章也并无不妥。
本罪在客观方面表现为违反野生动物保护管理法规，非法猎捕、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的行为。对此：（1）在前置条件上，行为人必须违反野生动物管理法规。换言之，如果行为人遵守野生动物管理法规，依法取得了相应的猎捕、收购、运输、出售资质，不成立本罪。（2）在行为方式上，行为人实施了非法猎捕、收购、运输、出售的行为。猎捕，是指狩猎、捕捉的行为；收购，是指基于一定对价的购买行为；运输，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；出售，包括出卖行为。在此，需要进一步分析两个问题：第一，《刑法》第341条第1款包括猎捕、杀害、收购、运输、出售五种行为模式，而本罪中并无“杀害”这一规定，是否意味着以食用为目的杀害其他野生动物的行为一律不成立本罪？我们认为，实践中，本罪具有处罚必要性的杀害行为事实上多可被评价为“猎捕”，如在野外发现、杀害野生动物以供食用的，显然属于“猎捕”行为。而另一些杀害行为，则是收购等行为的自然延伸，比如购入野生动物后杀害并烹煮的，杀害行为并没有《刑法》层面的评价的必要。因此，本罪不含“杀害”这一行为类型，并非立法疏漏，而是基于现实作出的合理选择。第二，本罪中的出售是否包含以营利为目的的加工利用行为？2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“‘出售’，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。”尽管这一规定是针对《刑法》第341条第1款的解释，但能否将其参照适用于对本罪中“出售”的理解？我们初步认为，从前后解释的一致性以及法益保护的充分性出发，宜对本罪中的“出售”与第341条第1款中的“出售”做同一的理解，即以营利为目的加工利用野生动物以供他人食用的，原则上宜评价为“售卖”。（3）在行为对象上，本罪的行为对象是第1款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，对此可从积极限定与消极限定两个方面加以理解。从积极限定上看，一方面，本罪的行为对象限于在野外环境自然生长繁殖的野生动物，换言之，驯养繁殖的野生动物不属于本罪的行为对象；另一方面，本罪的行为对象限于陆生野生动物，换言之，水生野生动物不属于本罪的行为对象。从消极限定上看，一方面，本罪的行为对象不包括第1款中的“野生动物”。相关司法解释对第1款中“野生动物”的外延作出了明确规定，即“包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。[187]另一方面，本罪的行为对象不包括家禽家畜。根据《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录，列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽。（4）在罪量要素上，本罪还要求达到情节严重的程度。
从犯罪主体上看，任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，均可成立本罪。此外，《刑法》第346条规定：“单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”由于本罪在上述限定范围之内，故而单位亦可作为本罪的犯罪主体。
本罪的主观方面表现为故意，且需以食用为目的。这里的食用，既包括自己食用，也包括供他人食用，至于自己或他人是否实际食用，在所不问。
（二）本罪法定刑的适用
关于本罪处罚，根据《刑法》第341条第3款，犯本罪的，依照《刑法》第341条第2款处罚，即应处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。值得进一步研究的是，2020年《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》第1条明确规定：“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。”由此涉及，在《刑法修正案（十一）》已经将非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪入刑的前提下，在往后的法律适用中，是否需要“在现行法律规定基础上加重处罚”？对此，我们认为，答案是否定的。
首先，从基本原则上看，此举有逾越罪刑法定之嫌。“加重处罚”并非《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》的独创，在刑法领域，如1951年《惩治反革命条例》、1952年《惩治贪污条例》、1981年《全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，均有关于加重处罚的规定。但是，正如有学者所质疑的，如此降低甚至丧失了法定刑规定的意义，有逾越罪刑法定原则之嫌。[188]正因如此，“加重处罚”这种法律规定逐渐销声匿迹。从这个意义上讲，尽管全国人大常委会出台了上述决定，但对其中“加重处罚”的表述，在刑法领域也宜尽可能限缩解释、限缩适用，以坚定捍卫刑法的基本原则。
其次，从规范表述上看，根据《立法法》第7条，基本法律与法律（在此特指狭义法律并与基本法律相区别，以下同）存在本质差异，其中，《刑法》属于基本法律，《野生动物保护法》属于法律。《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》第1条中加重处罚的适用对象，是“《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律”，显然，《野生动物保护法》作为法律，在效力位阶上低于《刑法》这一基本法律，而根据同质性判断规则，“其他有关法律”显然也只能指向与《野生动物保护法》效力位阶相同的法律，由此可知，该决定中加重处罚的适用对象至多及于法律一级，而不含基本法律，不能以此作为《刑法》适用过程中加重处罚的依据。
最后，从立法背景上看，该决定的出台背景，是在疫情防控的关键时刻，鉴于召集全国人大专门讨论相关法律的修改相对困难，而“以最严格的法律条文禁止和打击一切非法捕杀、交易、食用野生动物的行为”又迫在眉睫，不得已临时、紧急地出台这一决定，并恢复了加重处罚模式。[189]立法背景是我们理解规范目的和规范作用范围的依据，立法时特定情势的消失，也会使对规范的解读发生改变。在《刑法修正案（十一）》已经修改相关规定、严密刑事法网的背景下，一方面，“以最严格的法律条文禁止和打击一切非法捕杀、交易、食用野生动物的行为”的目的已经由将非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪入刑的方式实现；另一方面，此种行为的社会危害性，亦已经在修正案设定法定刑的过程中予以了充分考量，由此，也不应将该决定适用于对非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物行为的处罚。
四、以案说法
【案例】四川某男子猎捕蝙蝠案[190]
2020年2月24日，德昌县森林公安局雅江森林派出所民警接到群众报警电话称，铁炉镇烂坝村有村民安装粘网捕鸟，要求森林公安前去查处。雅江森林派出所民警随即赶赴铁炉镇烂坝村，现场查获疑似雀鹰死体一只，其他鸟类死体26只，蝙蝠死体33只。经查，嫌疑人杨某在替二哥经营管理枇杷园时，为了不让鸟和蝙蝠破坏枇杷，未经相关部门允许，从2002年起擅自在园内安装遮阳网、渔网、粘网，用于抓捕野生动物，并食用过包括蝙蝠在内的野生动物。杨某自称，新冠肺炎疫情发生后，不敢再食用、买卖和赠送捕捉到的野生动物，但也没有对捕捉到的野生动物进行销毁。案件发生后，德昌县森林公安局向德昌县防疫部门报告，相关部门已将33只死体蝙蝠作销毁处理，并对销毁蝙蝠的场地进行消毒。
本案发生于2020年年初，《刑法修正案（十一）》显然对本案没有溯及力，但若类似行为以后再次发生，由于其实施了猎捕行为，猎捕的对象确属《刑法》第341条第1款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，且从公安机关及时介入的角度看，其行为显然违反了野生动物保护管理法规，故有成立本罪的空间。在具体审查时，另需重点评估以下方面：（1）行为人是不是以食用为目的。仅以行为人曾食用过包括蝙蝠在内的野生动物为由，并不足以确证其此轮行为同样是基于食用的目的，从证明上讲，其过往的食用经历至多只能作为一个参考性的依据。（2）行为人的行为是否达到情节严重的程度。对此，宜适时出台相关司法解释。此外，前置法的完善也可为本罪中情节严重的判断提供参考，因为从比例性上讲，成立本罪时情节的严重程度应高于前置法中最严厉的行政处罚所对应的情节。