渎职罪的修改
《刑法修正案（十一）》只对分则第九章渎职罪中第408条之一食品监管渎职罪进行了修改。
【修正前条文】第四百零八条之一第一款 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
【修正后条文】第四百零八条之一第一款 负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：
（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；
（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；
（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；
（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；
（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。
一、立法主旨
此次刑法修改回应了人民群众食品药品统一保护的现实需求，凸显了立法者对药品安全的重视以及保护民生的强烈意图，彰显国家应对药品安全风险的决心。对药品安全从监管者的角度予以立法的严密，将条款的适用范围从食品监管领域扩展到食品药品监管领域，并与新修订的《药品管理法》相衔接，在强化企业第一责任的同时严惩食品药品监管的渎职行为，切实保障人民群众的饮食用药安全。具体来说，修订内容主要涉及三处：一是将条款的适用范围从食品监管领域扩展到食品药品监管领域；二是将“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”修改为“造成严重后果或者有其他严重情节的”；三是打破了完全概括罪状的表述方式，明确了食品、药品监管渎职罪的具体入罪情形，有利于明确此类渎职行为的认定条件和处罚标准，便于司法机关具体运用，增强法律适用的可操作性。
由于此次刑法修改将药品管理渎职行为纳入《刑法》第408条之一规定，因而本罪罪名被调整为“食品、药品监管渎职罪”。
二、修改理由
修订条文为2011年《刑法修正案（八）》所增条文“食品监管渎职罪”，在此条文出台之后，便一直有呼声提出将食品、药品监管同等规制，增设药品监管渎职罪的特殊罪名。《刑法修正案（十一）》在对食品监管渎职罪修订的同时增设药品监管渎职罪，正是对立法需求的积极回应，值得肯定。
从刑法体系来说，药品和食品，是保障人民群众生命健康安全的必需品，假冒伪劣药品，与有毒有害食品一样，同样危及人的生命健康安全。为打击食品药品领域制假、售假犯罪行为，保障人民群众生命健康安全，最高人民法院、最高人民检察院先后出台《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，两个司法解释充分说明食品、药品领域犯罪行为具有严重的社会危害性。由于缺少对药品安全监管人员失职渎职犯罪处罚的特别规定，对其渎职犯罪，只能依据《刑法》第397条关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定定罪处罚，最高法定刑为7年，而食品监管渎职罪的最高法定刑为10年，因此，对于食品、药品领域发生同样重大的安全事故，监管渎职行为的处理因定性的不同造成刑罚的迥异，不能实现罚当其罪。[1]
尤其近些年来，有关药品安全恶性事件频发，与药品监管渎职有密切关联，民众对药品监管者履责的期待较为强烈，但实践中相对药品渎职行为的重大危害，无论是滥用职权还是玩忽职守，处罚均偏轻，药品监督管理部门作为药品安全的最后一道屏障并未被激发承担起应有的安全监管义务。药品具有很强的专业性，相比较于食品安全以及环境安全，民众对药品安全的自身风险防控可能更低，而现有刑法体系中已设有环境监管失职罪、食品监管渎职罪、传染病防治失职罪等罪名，而无药品监管渎职罪名，从罪刑均衡的角度来说，对于药品监管特殊罪名的设置符合法理，有利于督促有关部门认真履行药品监管职权，保持严厉打击，净化药品流通市场，使人民群众安心、放心，这是保障民生、维护群众合法权益的需要。
此外，2019年修订的《药品管理法》第150条规定，药品监督管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，依法给予处分，而对于查处假药、劣药违法行为的失职、渎职行为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员从重给予处分。该立法模式与食品安全法中对于渎职行为的规定极为相似，而负有食品监管职责工作人员的滥用职权或者玩忽职守行为在刑法中有专门的罪名进行规制，自然药品监管工作人员刑事责任的规定也需单列。还有学者指出普通渎职罪更倾向于从实际危害后果的产生来惩处药品监管渎职行为，而对尚未造成严重危害后果但却产生严重危害药品安全风险的渎职行为达不到规制和预防的目的。药品监管类渎职行为的处罚标准与药品安全事故的责任认定标准不同，在一定程度上会造成行政处分与刑事处罚衔接上的困难。[2]
此次修订中并没有单独增设条文与罪名，而是将其并入原有的食品监管渎职罪法条，这也是考虑到国家机构改革的现实情况，过去负有食品药品安全监督管理职责的国家机关主要是卫生行政、农业行政、质量监管、工商行政管理、食品药品监督管理，而后三者目前均已纳入市场监管部门。基于这一现实，直接将此罪的犯罪主体从之前的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”扩大到“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。
而对于具体入罪情形，相较《刑法修正案（八）》中未明确规定，《刑法修正案（十一）》结合司法实践的情况，对具体的犯罪行为进行了列举，并用兜底的方式，实现对“食品药品安全监管”的全方位保护。具体来说，在入罪条件上，草案一审稿规定了5种具体的入罪情形，并且删除了“兜底”条款的规定。有学者予以批评，认为法律的稳定性要求立法语言必须具有一定的抽象性，何况《刑法修正案（十一）（草案）》第28条还没有规定兜底条款。从实践看，这种过于明确的规定反而不利于对食品、药品监管渎职罪的惩治。[3]草案二审稿后来又增加了“兜底条款”“其他滥用职权或者玩忽职守行为”，这也最终体现在通过的条文中。我们认为保留“兜底条款”是必要的。
修正前条文虽然并没有针对药品监管者的规定，但对于食品安全领域的渎职犯罪是明确予以特殊处理的，删除兜底条款，意味着对食品安全领域的渎职犯罪进行了限缩处理，这事实上改变了《刑法修正案（八）》增设此条文的目的。此外，删除兜底条款后，仅仅对食品、药品安全中典型渎职行为进行特殊规制，而事实上食品、药品特殊监管的核心在于“对象”的特殊而非“行为”的特殊，如果仅仅聚焦典型犯罪行为，必然使得食品、药品安全监管领域的其他渎职犯罪行为仅能按照一般的滥用职权、玩忽职守罪处理，不能体现对食品、药品安全特殊规制的现实需要。而通过条文最终保留了“其他”的兜底条款，保持了与《刑法修正案（八）》一致的修订思路，坚持了民生保障的修订方向。
在具体的入罪评价标准上，草案一审稿要求“造成特别严重后果”，相比较修订之前，删除了“重大食品安全事故”的提法，这是因为《食品安全法》第150条中对食品安全事故定义为，源于食品的食源性疾病、食品污染等，对人体健康造成危害或者可能造成危害的事故，但没有对什么是“重大食品安全事故”进行明确，刑法及司法解释中也并未作出具体的规定。将入罪评价标准修订为“严重后果”有利于与一般渎职犯罪行为评价的衔接，食品监管渎职罪是渎职犯罪中的特殊类型，是从食品监管的立场对滥用职权及玩忽职守进行的规定，在当前的司法适用中，“两高”在2012年通过的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条对一般渎职犯罪中“重大损失”进行规定，第2条明确规定：《刑法》第398条至第419条可以依据该解释的第1条的规定适用，显然包括第408条之一的本罪。依据该司法解释的立案标准，结合本罪的基本特征来看，食品安全事故除了案发时能够看得见的、有形的危害结果，还应当充分考虑潜在的和隐性的危害后果，因此需要从物质性、非物质性两方面充分考虑，合理确定危害结果。物质性的危害结果法条通常规定得很明确，具体包括伤亡人数、经济损失等；非物质性的危害结果法条规定很笼统，具体包括损害国家声誉、导致恶劣社会影响、不利于社会稳定、损害公众利益的情形。[4]
此外，虽然保持了原条文“结果要求”的内容，但草案一审稿第1种情形“瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的”与第4种情形“对不符合条件的申请准予许可的”又规定了“情节严重”。在认定犯罪时，既要考虑严重后果又要考虑情节严重，有重复评价的嫌疑，后来在草案二审稿中，在具体的入罪情形中不再规定“情节严重”，而是在入罪条件上概括要求“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节”，将原条文的结果犯修改为结果加情节犯，将“情节严重”与“严重后果”均作为入罪评价标准。对于修订之前“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”这一构成要素，早有学者提出批评，认为食品安全事故的危害后果通常有潜伏时间，可能在短期内不会显现，从有利于打击犯罪的角度，应将该罪认定为危险犯，即便危害个体或群体的结果还未出现，也可确定为导致了严重后果，甚至认为危害结果只是构成要件之外的客观处罚条件。[5]立法对于结果犯的调整，补充情节作为入罪标准，不失为一种回应。
当然，也有学者持不同观点，认为将情节严重尚未导致严重后果的食品药品监管渎职行为也纳入追究的范围，缺乏刑事立法的正当性，《药品管理法》第149条规定与该条在行政不法要件与刑法构罪要件上高度近似、重叠，容易混淆刑事责任与行政责任的边界。[6]根据《药品管理法》第149条的规定，“违反本法规定，药品监督管理等部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）瞒报、谎报、缓报、漏报药品安全事件；（二）对发现的药品安全违法行为未及时查处；（三）未及时发现药品安全系统性风险，或者未及时消除监督管理区域内药品安全隐患，造成严重影响；（四）其他不履行药品监督管理职责，造成严重不良影响或者重大损失”。
从中我们可以发现，以上规定的第一、二、三种情形的确与草案一审稿的前三种情形存在高度的相似性。但我们认为，将“严重情节”入罪具有合理性，比如引起社会关注的无效疫苗案件，由于某地药品监管部门疏于监管，造成某企业数个批次的无效疫苗流向市场。这类疫苗不会产生毒副作用，但却无法防治有很长潜伏期的恶性病毒，使民众对正规疫苗本可预防的病毒产生极大恐慌。如果这类渎职案件都不能认定危害后果，只会放大民众对药品监督部门乃至整个政府机关的不信任感。此外，正是考虑到刑法的谦抑性，草案二审稿中予以了修改，将第三种情形“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”的这种典型的过失行为予以排除。[7]
首先，“未及时发现”其中可能有主观因素，也可能有客观因素，比如受认识程度、判断标准、理解能力等方面因素以及其他方面客观条件的限制，没有能够及时发现隐患，如果将此行为认定为犯罪，对食品药品监管部门工作人员的要求太严，处罚范围太宽，这一情形与其他几种情形相比，以“未及时发现”与“未及时查处”来说，“发现”为“查处”的前提，“未及时发现”在主观罪过上略轻微，其行为对危害结果的推动力也较小。
其次，“未及时发现”“安全隐患”表意过于宽泛，均可以作出多种解释；“及时”“发现”缺乏明确的认定标准，不具有可操作性，认定弹性极大，容易在实践中形成以结果倒推责任，即查处一个重大案件就可能认定以前没有发现安全隐患，监管人员被追究刑事责任的概率被极大提高。如果以此作为裁判依据将会造成司法机关自由裁量权过大，引发对该条款适用的混乱。
此外，食品药品是风险产品，风险和隐患贯穿于食品药品生命周期的全过程，“安全隐患”不能等同危害结果和系统性风险。任何国家食品药品都不能做到零风险，人们对风险、隐患的认知和掌控受到科学技术水平、监管水平、人员素质、监管工具和手段等诸多条件的制约。我们应当清醒地认识到，社会公众对食品药品安全的要求是绝对的，但食品药品安全保障则是相对的。食品安全风险主要包括腐化变质、致病性微生物等生物性风险，含有异物等物理性风险和重金属等化学性风险。食品安全工作不是消除危害，做到零风险，而是把食品中可能存在的危害控制或者消除在对人体产生健康危害之前，将风险控制在可接受的范围内。控制风险的前提是识别风险。因此，发现风险、查找隐患是食品安全监督管理工作的重点。但是，将未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患入罪却是不科学的。[8]最终将这一情形在通过的条文中也予以删除。
同时草案二审稿将第二种情形的“未及时查处”修改为“未按规定查处”。这里主要是从罪刑法定明确性的要求出发，“及时”具有理解上的随意性，修改为“按规定查处”除了增强明确性之外，判断监管人员是否因故意或过失渎职，应当衡量其是否履行了法定的职责，而非根据其是否发现、杜绝隐患为判断标准。对于渎职行为来说，无论是承担行政责任还是刑事责任，问责的起点均是应根据最终结果评判监管人员是否履行了法定职责，即使在特别重大的食品药品安全事件中，只要监管者履行了法定职责，就无需承担法律责任，这是由食品药品安全固有的风险性质所决定的。而在违法生产经营者刻意隐瞒和规避的情况下，对于执法权限与手段有限的食品药品监管人员而言，将“未及时查处”和“未及时发现”作为追究刑事责任的渎职行为既不可行，也不科学，这将导致监管者权责失衡。“及时”作为“按规定”的一种处理方式，不再特殊规定，也使得立法更科学全面。
对于草案一审稿中的第四种情形“对不符合条件的申请准予许可”，草案二审稿对其进行了限制“在药品和婴幼儿配方食品等”，后来通过的条文又修改为“在药品和特殊食品”。
对于草案二审稿的修改，是因为近年来，食品药品监管领域在科学监管理念下积极推进监管制度的改革创新，倡导“放管服”的服务型政府，要求“包容审慎”“优化营商环境”，政府推行“简政放权”“双随机，一公开”“强化事中、事后监管”以及服务企业的理念，比如办理各类证照时简化手续并根据不同风险类别予以区分，探索市场准入的“告知承诺”和“容缺受理”。在此背景下过于严格要求申请许可，“对不符合条件的申请准予许可”予以入罪，将与一系列创新监管的理念相冲突。而且，基层监管人员很大可能采取自我保护的“一刀切”工作方式进行所谓“严格把关”，各项改革可能陷入停滞，也会严重影响行业和企业的发展。草案二审稿规定“在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中”，该规定突出强调了“婴幼儿配方食品”，而事实上《食品安全法》第74条明确列举了特殊食品，包括婴幼儿配方食品与保健食品、特殊医学用途配方食品等，刑法条文中过于强调“婴幼儿配方食品等特殊食品”容易使人产生疑问，这里的特殊食品与食品安全法规定的特殊食品范围是否一致呢？若范围不一致则又要对“特殊食品”作出专门的解释。从进一步完善刑法与相关部门法衔接的角度考虑，最终通过的条文将“药品和婴幼儿配方食品等特殊食品”修改为“药品和特殊食品”，避免产生不必要的歧义。
此外，也有学者在立法审议过程提出，取消“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”这一规定，认为食品药品监管人员单纯“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交”的行为，是否会危及食品药品安全，进而发生食品安全事故、药品安全事件等严重后果，取决于食品药品违法行为的查处机制以及行政处罚和刑事处罚的衔接机制，监管人员虽未按照规定移交刑事案件，但控制食品药品安全风险或者防止实害结果的扩大，并非不可通过行政手段解决。刑法中已有徇私舞弊不移交刑事案件罪和放纵制售伪劣商品罪的规定，另行专门化规定为食品、药品监管渎职罪的行为方式，不具有必要性和立法的科学性。[9]
我们认为将“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”规定为食品药品渎职犯罪的明确情形，并不影响以行政手段防止危害扩大，刑法中明确规定了入罪条件为“造成严重后果或者有其他严重情节”，遵循危害行为与结果之间的因果关系，对于行为人采取行政手段防止危害扩大，根据风险降低，并不可以归责于行为人。其次，虽然立法中已经有徇私舞弊不移交刑事案件罪的一般规定，但徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑轻于食品、药品监管渎职罪，基于从严惩处该领域犯罪的需要，司法实践在食品监管渎职罪出台之后，对于食品监管领域徇私舞弊不移交的行为也是按照食品监管渎职罪来处理，符合司法实践的现实情况。
三、条文释义
食品、药品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生特别严重后果或者有其他特别严重情节的行为。
（一）对本罪客观方面的理解
对于第一种情形，瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的，关于“瞒报和谎报”，我国刑法中有“不报、谎报”安全事故罪，在理解上应当注意刑法体系的统一。我国2015年4月2日国家安全监管总局令第77号第二次修正《生产安全事故罚款处罚规定（试行）》第13号中第5条规定：“《条例》所称的迟报、漏报、谎报和瞒报，依照下列情形认定：（一）报告事故的时间超过规定时限的，属于迟报；（二）因过失对应当上报的事故或者事故发生的时间、地点、类别、伤亡人数、直接经济损失等内容遗漏未报的，属于漏报；（三）故意不如实报告事故发生的时间、地点、初步原因、性质、伤亡人数和涉险人数、直接经济损失等有关内容的，属于谎报；（四）隐瞒已经发生的事故，超过规定时限未向安全监管监察部门和有关部门报告，经查证属实的，属于瞒报。”根据《安全生产法》第80条的规定，生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者迟报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。
从以上规范我们可以看出，不报与“瞒报”具有一定的相似性，对于迟报和漏报不构成犯罪，“瞒报”是指发生食品安全事故、药品安全事件后，隐瞒发生事故，超过规定期限不报告，“谎报”是指不如实报告事故发生的时间、地点、初步原因、性质、伤亡人数和涉险人数、直接经济损失以及相关社会影响等有关内容的。
对于何为“食品安全事故”，根据《食品安全法》第150条的规定，食品安全事故，指食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。对药品安全事件的定义，可以参考《药品召回管理办法》第4条对安全隐患的定义，是指由于研发、生产等原因可能使药品具有的危及人体健康和生命安全的不合理危险。广东省人民政府关于印发《广东省药品安全事件应急预案（试行）》的通知中，指出本预案所称药品安全事件，是指因药品质量问题引发的对社会公众健康造成或可能造成严重损害，需要采取应急处置措施予以应对的药品群体不良事件、重大药品质量事件，以及其他严重影响公众健康的涉及药品事件。[10]
对于第二种情形，对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的。此项涉及两个问题，一是对“严重食品药品安全违法行为”的界定；二是对“未按照规定查处”的理解。前者，我们认为可以参照相关司法解释和判例，理解为“可能对人民群众身体健康造成重大隐患”的违法行为；而对于后者，则需要根据不同的犯罪主体的行为查找相应的法律、法规对其是否具有查处职能予以明确。如并无相关规定约束其需要查处相关行为，则可能不构成该罪。但如果相关法律法规明确其应当依规查处相关行为，则需承担该查处的监管职责。
所规制的“未按照规定查处”，其前提是“发现的”，也就是说未发现食品药品违法行为不构成此罪，如果符合一般渎职犯罪的规定，只能构成普通的玩忽职守罪。
对于第三种情形，根据《食品安全法》第74条规定，国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。特殊食品主要是“保健食品”“特殊医学用途配方食品”“婴幼儿配方食品”等，国家采取的是严格监管责任，同时根据不同食品种类作出不同的规定。对保健食品，根据第77条、第78条的规定，依法应当注册的保健食品，注册时应当提交保健食品的研发报告、产品配方、生产工艺、安全性和保健功能评价、标签、说明书等材料及样品，并提供相关证明文件。国务院食品安全监督管理部门经组织技术审评，对符合安全和功能声称要求的，准予注册；对不符合要求的，不予注册并书面说明理由。对使用保健食品原料目录以外原料的保健食品作出准予注册决定的，应当及时将该原料纳入保健食品原料目录。依法应当备案的保健食品，备案时应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性和保健功能的材料。保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。对于特殊医学用途配方食品，第80条规定，特殊医学用途配方食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册。注册时，应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性、营养充足性和特殊医学用途临床效果的材料。特殊医学用途配方食品广告适用《广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定。对于婴幼儿配方食品，根据第81条的规定，婴幼儿配方食品生产企业应当实施从原料进厂到成品出厂的全过程质量控制，对出厂的婴幼儿配方食品实施逐批检验，保证食品安全。生产婴幼儿配方食品使用的生鲜乳、辅料等食品原料、食品添加剂等，应当符合法律、行政法规的规定和食品安全国家标准，保证婴幼儿生长发育所需的营养成分。婴幼儿配方食品生产企业应当将食品原料、食品添加剂、产品配方及标签等事项向省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门备案。婴幼儿配方乳粉的产品配方应当经国务院食品安全监督管理部门注册。注册时，应当提交配方研发报告和其他表明配方科学性、安全性的材料。不得以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，同一企业不得用同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉。
对于药品，根据《药品管理法》第24条的规定，在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书；但是，未实施审批管理的中药材和中药饮片除外。以药品行业的审批审评为例，根据《药品管理法》，卫生监督管理部门负责《药品生产许可证》《药品生产质量管理规范认证》《开办药品批发企业药品经营许可证》《开办药品零售企业药品经营许可证》《药品经营质量管理规范认证》《药品批准文号》《进口药品注册证》《医药产品注册证》《医疗机构制剂许可证》等许可证的审核。也即，如药品监督管理部门具体职能部门的工作人员在审批、审评上述许可证时，对不符合条件的准予许可，则可能构成该罪。
对于第四种情形，根据我国刑法基本理论，负有药品监管职责的国家机关工作人员应当移送而不移送的渎职行为要与上述结果具有刑法上的因果关系，才需要承担刑事责任。要考察行为人是否具有防止该损害结果发生的职责，当时的条件下是否能够履行职责，行为人当时履行了这些职责是否确实能够避免或制止损害的出现，行为人没有履行职责是否明显升高了结果发生的危险，等等。要考虑刑法与行政法的衔接，我国《药品管理法》上规定了药品监管部门可以采取告诫，约谈，限期整改，暂停生产、销售、使用、进口以及查封、扣押等措施。如果药品监管人员虽没有移交案件，但及时采取了上述措施手段，防止危害结果的发生，实际危害结果是由于在先已经出售的药品无法追回导致的。这种情况下，“当移不移”的监管渎职责任与危害结果之间不具有刑法上的因果关系，不应定罪处刑。刑法应当保持其谦抑性。
对于“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。关于修订的这一入罪评价标准，我们认为应当结合修订前的“重大食品安全事故或其他严重后果”来理解，对于食品安全领域，仍然应当考虑危害结果或者严重情节具有与“重大食品安全事故”相当的社会危害性质，从物质性的损失角度来说，可以参照“两高”在2013年颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第1款第1项、第2项的标准，即死亡受伤的具体人数、单位及个人直接或间接的财产损失金额。
《刑法修正案（八）》中对该罪只规定了“其他严重后果”和“特别严重后果”。此次修正，新增了“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。如何适用该条款，我们认为，2012年“两高”在《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对《刑法》第143条规定的“对人体健康造成严重危害”和《刑法》第143条规定的“其他严重情节”进行了规定。在司法实践中，可以参照上述司法解释的规定，结合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准来加以把握，从中毒伤亡人数、食品药品安全事故影响所及范围和谎报、瞒报事故情况导致损失的后果来界定食品、药品监管渎职罪中其他（特别）严重情节。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，以下情形属于情节严重，应按徇私舞弊不移交刑事案件罪予以立案：“1.对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2.不移交刑事案件涉及3人次以上的；3.司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5.行政执法部门主管领导阻止移交的；6.隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8.其他情节严重的情形。”
按照我国立法传统的规定，只有徇私舞弊“滥用职权”存在情节严重，而一般的“玩忽职守”和“滥用职权”只能是“结果”犯。我国《刑法修正案（十一）》审议通过后，对食品、药品监管“当移不移”的相关渎职行为构罪产生了影响，扩大了刑事法网，将原来不构成犯罪的情形规定为犯罪，对此，我们认为应当对“当移不移”限制解释，仅针对“故意”的“当移不移”情形。
（二）本罪的主体
本罪的犯罪主体是有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员。在我国国家机关中人事性质十分复杂，有公务员编制，也有事业编制、合同制、聘任制、业务外包人员等多种情况，鉴于不同身份的工作人员情况，目前在我国刑法理论中对犯罪主体是否属于国家机关工作人员有职责说和身份说之争。职责说认为，犯罪主体是否属于国家机关工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家机关工作人员的资格身份。身份说认为，国家机关工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家机关工作人员必须具有国家机关工作人员的资格身份。根据我国的立法解释和司法实践情况，我国采取了职责说，在国家机关中从事公务的人员，虽然没有列入国家机关工作人员编制也视为国家机关工作人员。[11]
根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年12月28日）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号），渎职罪的主体为：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽然未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定定罪量刑。”由此可知，立法上对国家机关工作人员的认定采取公务论。在食药监管领域，只要是依法享有食品药品监管监督职权、负有食品药品监管职责、从事公务的国家机关工作人员，都是本类罪的主体。因为是特定国家机关工作人员，认定犯罪主体时，除认定其是否从事公务外，还需认定是否“享有特定职权、负有特殊职责”，因此对其特定职权的认定显得特别重要。
如何理解“负有食品药品安全监管职责”？食品监管主体主要规定在《食品安全法》中，根据第109条的规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门根据食品安全风险监测、风险评估结果和食品安全状况等，确定监督管理的重点、方式和频次，实施风险分级管理。县级以上地方人民政府组织本级食品安全监督管理、农业行政等部门制定本行政区域的食品安全年度监督管理计划，向社会公布并组织实施。第110条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门履行食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查。
在2018年机构改革方案公布之前，我国一直采用分段监管为主、品种监管为辅的食品监管制度，涉及食品药品监督管理部门、卫生部门、农业部门、质检部门、工商部门等多个政府部门，不同的部门分别监管各个环节的食品安全，在实际监管中存在力量分散、多头管理、职能交叉等情况。机构改革后，质量监管、工商行政管理、食品药品监督管理三者目前均已纳入市场监管部门。在国家市场监督管理总局的职责中，明确规定了“（九）负责食品安全监督管理综合协调。组织制定食品安全重大政策并组织实施。负责食品安全应急体系建设，组织指导重大食品安全事件应急处置和调查处理工作。建立健全食品安全重要信息直报制度。承担国务院食品安全委员会日常工作。（十）负责食品安全监督管理。建立覆盖食品生产、流通、消费全过程的监督检查制度和隐患排查治理机制并组织实施，防范区域性、系统性食品安全风险。推动建立食品生产经营者落实主体责任的机制，健全食品安全追溯体系。组织开展食品安全监督抽检、风险监测、核查处置和风险预警、风险交流工作。组织实施特殊食品注册、备案和监督管理。（十六）管理国家药品监督管理局、国家知识产权局”。
《药品管理法》第8条规定，“国务院药品监督管理部门主管全国药品监督管理工作。国务院有关部门在各自职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。国务院药品监督管理部门配合国务院有关部门，执行国家药品行业发展规划和产业政策。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门（以下称药品监督管理部门）负责本行政区域内的药品监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责与药品有关的监督管理工作”。药品监督管理总局的职责规定中，包括了“（三）负责药品、医疗器械和化妆品注册管理。制定注册管理制度，严格上市审评审批，完善审评审批服务便利化措施，并组织实施。（四）负责药品、医疗器械和化妆品质量管理。制定研制质量管理规范并监督实施。制定生产质量管理规范并依职责监督实施。制定经营、使用质量管理规范并指导实施。（五）负责药品、医疗器械和化妆品上市后风险管理。组织开展药品不良反应、医疗器械不良事件和化妆品不良反应的监测、评价和处置工作。依法承担药品、医疗器械和化妆品安全应急管理工作。（七）负责组织指导药品、医疗器械和化妆品监督检查。制定检查制度，依法查处药品、医疗器械和化妆品注册环节的违法行为，依职责组织指导查处生产环节的违法行为”。此外，对于药品监管主体还散见于《突发公共卫生事件应急条例》《药品不良反应报告和监测管理办法》《药品召回管理办法》等。上述规定中，涉及的犯罪主体主要任职于卫生行政部门、市场监管局、药品不良反应监测机构、药品监督管理部门以及农业行政部门。[12]
总体来说，在逐步推进政府职能改革的过程中，中央、地方在部门职权划分上权责越来越明确，谁监管谁负责的原则成为共识。但在监管责任与处罚权、执行权的配置上，仍然有一些不明确之处，对此，在确定监管主体范围时，要注意以法律、法规、行政规章的相关规定为依据，同时实质判断监管义务与监管能力，把握行为人实际的监管权限。
（三）本罪的罪过形式及内容
该罪的主观方面，在罪名修订之前便存在争议，因为该条文实质上包括了滥用职权和玩忽职守两种犯罪行为的罪过形态。食品、药品监管渎职罪可以相应地分解为玩忽职守型的食品、药品监管渎职罪与滥用职权型的食品、药品监管渎职罪。对于玩忽职守型食品、药品监管渎职罪，其主观罪过是过失，即食品药品安全监督管理人员应当预见自己不履行或不认真履行监管职责的行为可能造成严重危害后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种危害后果的主观心理状态。滥用职权型食品、药品监管渎职罪的主观心态是故意，即负有监管职责的国家机关工作人员明知其滥用职权行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的结果，而放任这种危害结果发生的主观心理状态。需要说明，监管者均不会希望危害后果发生，其处于间接责任人的状态。所以，监管主体对于最终后果的发生排除直接故意。
食品、药品监管类渎职犯罪中，监管主体对其行为可能导致的社会危害性应当认知，但在最终后果发生之前，不采取预防、阻止措施，监管主体往往存在侥幸心理，或不当估计继续监管存在的困难，或过高估计其监管能力，误以为危害现实发生的可能性太小，导致案发。
需要说明的是，结合具体的入罪情形来说。第1项“瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的”一般仅限于监管人员滥用职权，而第2项“对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的”和第3项“在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的”则既可以是滥用职权也可以是玩忽职守。这种情况下，罪行相同的，故意犯罪的责任往往要重于过失犯罪。
四、以案说法
【案例】赛某、韩某某受贿、食品监管渎职案[13]
2011年9月17日，根据群众举报称云南丰瑞粮油工业产业有限公司（位于云南省嵩明县杨林工业园区，以下简称杨林丰瑞公司）违法生产地沟油，时任嵩明县质监局局长、副局长的赛某、韩某某等人到杨林丰瑞公司现场检查，查获该公司无生产许可证，其生产区域的配套的食用油加工设备以“调试设备”之名在生产，现场有生产用原料毛猪油2，244.912吨，其中有的外包装无标签标识等，不符合食品安全标准。9月21日，被告人赛某、韩某某没有计量核实毛猪油数量、来源，仅凭该公司人员陈述500吨，而对毛猪油591.4吨及生产用活性土30吨、无证生产的菜油100吨进行封存。同年10月22日，韩某某以“杨林丰瑞公司采购的原料共59.143吨不符合食品安全标准”建议立案查处，赛某同意立案，并召开案审会经集体讨论，决定对杨林丰瑞公司给予行政处罚。10月24日，嵩明县质监局作出对杨林丰瑞公司给予销毁不符合安全标准的原材料和罚款1，419，432元的行政处罚告知，并将行政处罚告知书送达该公司。之后，该公司申请从轻、减轻处罚。同年12月9日，赛某、韩某某以企业配合调查及经济困难为由，未经集体讨论，决定减轻对杨林丰瑞公司的行政处罚，嵩明县质监局于12月12日作出行政处罚决定书，对杨林丰瑞公司作出销毁不符合食品安全标准的原料和罚款20万元的处罚，并下达责令改正通知书，责令杨林丰瑞公司于2011年12月27日前改正“采购的原料毛猪油不符合食品安全标准”的违法行为。12月13日，嵩明县质监局解除了对毛猪油、活性土、菜油的封存，实际并未销毁该批原料。致使杨林丰瑞公司在2011年11月至2012年3月期间，使用已查获的原料无证生产食用猪油并流入社会，对人民群众的生命健康造成较大隐患。2011年10月至11月间，被告人赛某、韩某某在查处该案的过程中，先后两次在办公室收受该公司吴某某（另案处理）分别送给的人民币10万元、3万元。
2012年11月26日，云南省嵩明县人民法院一审认为，被告人赛某、韩某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人赛某、韩某某作为质监局工作人员，在查办杨林丰瑞公司无生产许可证生产有毒、有害食品案件中玩忽职守、滥用职权，致使查获的不符合食品安全标准的原料用于生产，有毒、有害油脂流入社会，造成严重后果，其行为还构成食品监管渎职罪。鉴于杨林丰瑞公司被公安机关查处后，赛某、韩某某向领导如实汇报受贿事实，且将受贿款以“罚款”上交，属自首，可从轻、减轻处罚。依照刑法相关条款之规定，判决被告人赛某犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑六年；韩某某犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月。一审宣判后，赛某、韩某某提出上诉。云南省昆明市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。
从本案来看，赛某、韩某某等人现场检查，查获该公司无生产许可证，现场有生产用原料毛猪油2，244.912吨，其中有的外包装无标签标识等，不符合食品安全标准。被告人赛某、韩某某作为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，收受贿赂，在嵩明县质监局作出对杨林丰瑞公司给予销毁不符合安全标准的原材料和罚款1，419，432元的行政处罚后，解除了对毛猪油、活性土、菜油的封存，实际并未销毁该批原料。致使杨林丰瑞公司在2011年11月至2012年3月期间，使用已查获的原料无证生产食用猪油并流入社会，对人民群众的生命健康造成较大隐患。根据《刑法修正案（十一）》对该条的修订，属于对“对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的”情形，并且造成了“问题猪油流入社会”的严重后果。值得注意的是对于修订前本罪“徇私舞弊从重”的规定，在《刑法修正案（十一）》修订该条时已经删除，对于类似食品监管渎职的行为直接按照食品、药品监管渎职罪的5年以下法定刑量刑即可。
[1] 蒋毅：《建议对药品监管渎职犯罪作特别规定》，载《检察日报》2018年8月20日第3版。
[2] 王林林：《进一步完善药品监管渎职刑法规制》，载《检察日报》2019年11月23日第3版。
[3] 张兆松：《职务犯罪立法的再检讨与完善——〈刑法修正案（十一）（草案）〉对职务犯罪的修改评析》，载《法治研究》2020年第5期。
[4] 奚根宝：《渎职罪非物质性损害结果认定的困境与对策》，载《江西警察学院学报》2015年第4期。
[5] 潘星丞：《论食品安全监管的刑事责任——监督过失理论的借鉴及“本土化”运用》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2010年第3期。
[6] 于杨曜、林路索、马英娟：《关于〈刑法修正案（十一）（草案）〉第二十八条的思考》，载《中国食品药品监管》2020年第8期。
[7] 徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修订进路》，载《法治研究》2020年第5期。
[8] 朱梓明：《关于将食品监管渎职罪修改为食品安全渎职罪的思考》，载《质量与标准化》2020年第10期。
[9] 刘仁文、王林林：《进一步完善食品药品监管渎职罪相关规定的建议》，载《人民法院报》2020年12月10日第6版。
[10] 《广东省人民政府关于印发〈广东省药品安全事件应急预案（试行）〉的通知》（粤府函〔2020〕381号），载“广东省人民政府门户网站”微信公众号，2020年1月8日。
[11] 肖扬宇、翟辉：《食品监管渎职罪的本体结构与认定》，载《政法学刊》2018年第2期。
[12] 廖欣、蔡文超：《刑法修正案（十一）食品药品监管渎职罪之变》，载“厚启刑辩”微信公众号，2021年1月22日。
[13] 参见《第四批指导性案例》检例第16号，载最高人民检察院官方网站，https：//www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201608/t20160811_162641.shtml，2021年1月20日访问。