洗钱罪的修改
【修正前条文】第一百九十一条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：
（一）提供资金账户的；
（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
（四）协助将资金汇往境外的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
【修正后条文】第一百九十一条 为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）提供资金帐户的；
（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；
（四）跨境转移资产的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》将特定的“自洗钱”明确为犯罪，同时修改了关于洗钱罪中行为方式和罚金刑的规定。具体来说，首先，修正案明确了《刑法》第191条规定的洗钱罪可以适用于自洗钱行为，即实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的行为人可以作为《刑法》第191条之洗钱罪的犯罪主体。其次，修正案完善了有关洗钱行为方式的规定，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱等。最后，修正案将该条款中倍比罚金刑的规定方式调整为无限额罚金刑。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪最重要的一项修改，就是将自洗钱行为纳入了《刑法》第191条的适用范围。根据此前《刑法》第191条，行为人只有在“明知”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的情况下，为了掩饰、隐瞒其来源和性质，实施“协助”转换财产、转移资金等行为，才可构成洗钱罪。基于“明知”“协助”等罪状表述，该罪的适用对象显然不包括相关上游犯罪的实施者，这是对该条进行解释所得出的显然的结论，而其理论依据则在于上游行为与洗钱行为之间存在着吸收关系。[93]这样的立场在实践中也得到了普遍的遵循，如在刑事审判指导案例“汪照洗钱案”中，案件解说人、最高人民法院法官即指出，“基于我国的刑事立法特点及吸收犯的一般理论，洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位，对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位，按照吸收犯的处理原则，一般情况下仅追究其上游犯罪（重罪）刑事责任即可，不宜再行追究洗钱罪的刑事责任，尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场”。[94]我们认为，《刑法修正案（十一）》之所以改变了一直以来的立场，将自洗钱行为规定为犯罪，主要是出于对接反洗钱国际标准的考虑。
（一）国际公约与国际组织评估对既往反洗钱立法的影响
中国作为一个负责任的大国，历来重视遵守国际规则、推动国际法义务落地。2017年，《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》将反洗钱工作提升到了参与全球治理、扩大金融业双向开放的高度上来，[95]并要求“忠实履行我国应当承担的国际义务，严格执行国际标准，加强跨境监管合作，切实维护我国金融机构合法权益，为金融业双向开放保驾护航”，体现了我国在开展反洗钱工作中对接国际标准的决心。从我国既往反洗钱立法的沿革来看，这一特点也表现得十分明显。
早期国际社会的反洗钱立法主要针对毒品犯罪，1988年12月，联合国通过《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，并在其第3条第1款（b）项中规定了关于毒品犯罪洗钱的内容，[96]1989年，全国人大常委会决定批准该公约。在此背景下，为履行公约确定的义务，参照《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的规定，经过调查研究、征求意见，1990年，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（已失效）这一单行刑法，[97]并在其第4条规定“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。犯前款罪事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。在1997年刑法典的修订过程中，这一条以《刑法》第349条的形式被保留了下来。
20世纪90年代，国际反洗钱领域出现了将洗钱犯罪上游犯罪扩大化的趋势，如1990年签署、1993年生效的《欧洲理事会关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约》将洗钱犯罪扩大到对所有犯罪收益进行清洗的行为；[98]1992年3月通过的《美洲国家组织关于非法毒品交易与相关犯罪的示范法规》也扩大了洗钱罪的对象范围；[99]1996年，反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，简称FATF）也将其发布的《40项建议》中关于洗钱上游犯罪的适用范围进行了扩充。[100]参考国际反洗钱立法趋势，并考虑到我国洗钱犯罪现状，1997年刑法典修订时专门确定了“洗钱罪”这一罪名（《刑法》第191条），并将其适用范围扩充至毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。[101]2001年，“9•11”事件震惊世界，联合国迅速出台相关决议，敦促各国坚决打击恐怖活动犯罪，[102]当年年底，《刑法修正案（三）》出台，将洗钱罪的上游犯罪扩充至恐怖活动犯罪。
进入21世纪以来，我国先后批准加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等，均明确要求各成员国将对毒品犯罪、腐败犯罪以及一些严重犯罪的所得及收益进行掩饰、隐瞒的行为在国内法中列为犯罪进行惩处。为了适应打击洗钱犯罪的需要，更好地承担国际义务，《刑法修正案（六）》将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，加大了对这些洗钱犯罪的打击力度。[103]在该轮刑法修订过程中，曾有意见主张应对标国际社会相关立法，进一步扩大该罪的上游犯罪范围，但立法者考虑到《刑法》第191条规定的洗钱犯罪主要是为了维护金融管理秩序、保障金融安全，针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定，除此以外则可以按照《刑法》第312条进行处理，故实质上符合国际公约要求，因此没有进一步扩充《刑法》第191条洗钱罪的上游犯罪。此外，鉴于相关国际公约均将洗钱犯罪中的犯罪所得作广义理解、对行为模式进行了相对宽泛的规定、对主观方面采取相对宽泛的认定标准，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将犯罪所得定义为“直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产”，并明确“作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定”，《刑法修正案（六）》还对《刑法》第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪作出了相应修改，[104]《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还规定《刑法》第191条、第312条规定的“明知”可以结合特定情况进行推定，但有证据证明确实不知道的除外。
除相关国际公约对我国反洗钱立法沿革产生影响以外，相关国际组织对中国反洗钱工作的评估也在中国反洗钱立法过程中扮演了举足轻重的作用，并突出表现为FATF反洗钱标准与建议对中国刑事立法的影响。FATF是1989年成立的旨在保护金融体系完整性、透明度、促进全球金融安全、防范洗钱与恐怖融资风险的政府间国际组织。为了在反洗钱与反恐怖融资层面确立统一的国际标准，FATF出台并多次修订了《40项建议》《40+9项建议》，并依此对相关国家进行评估，将不合作的国家和地区拉入“黑名单”。[105]我国2004年正式申请加入FATF并承诺遵守《40+9项建议》，2005年接受该组织预评估，2007年正式获准加入。[106]2006年《刑法修正案（六）》对《刑法》第191条、第312条的修改，与中国申请加入FATF并接受其预评估和此后的相互评估不无关系。更加显然的是，2007年，FATF对我国进行的首轮相互评估，专门提到“法人刑事责任应当适用于所有洗钱活动”，[107]
2009年《刑法修正案（七）》即在《刑法》第312条中新增了单位犯罪条款。
通过上述梳理，我们可以得出以下认识：（1）我国反洗钱立法受国际规则与国际组织影响，国际公约和国际组织评估报告有时会作为我们修改刑法规范的重要参考，这一方面是为了充分履行我国国际法义务，另一方面也是为了在统一的规则框架下促进经济领域的中外有序交流。（2）在反洗钱立法过程中，我国同样重视结合本国实际情况对法律的修改与否进行判断，如对于应否扩大洗钱罪上游犯罪的范围，我国并未盲目效仿相关国际规则，而是充分考量我国反洗钱刑事立法“三足鼎立”的现状与特色，这在《刑法修正案（六）》中表现得十分明显。（3）国际公约与国际组织指南对我国立法的影响程度是不一样的，对国际公约而言，除非明确保留的部分，我国国内法化的程度通常比较高；而对于国际组织的意见和指南，我国国内法则更大程度地选择了一种“循序渐进”的方式。
（二）针对自洗钱问题的域外立场
国际公约对于自洗钱行为能否成立洗钱罪的立场，可以概括为“总体肯定、允许例外”，即总体上认为自洗钱不影响洗钱罪的成立，但如果国内法中存在着特别的基本法律原则排斥上述立场，则可以例外地允许将洗钱罪的犯罪主体限定为上游犯罪中本犯以外的第三人。比如，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第1款（b）项，并未将其适用对象限定为上游犯罪本犯以外的第三人；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条第1款同样认为上游犯罪人可以作为洗钱罪的犯罪主体，但第6条第2款（e）项同时明确了“如果缔约国本国法律基本原则要求，则可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”；《联合国反腐败公约》第23条第1款也做了相似规定，但同样明确了“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”。FATF《40+9项建议》第3条也建议：“各国应根据《维也纳公约》（即《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，作者注）和《巴勒莫公约》（即《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，作者注）将洗钱定为刑事犯罪，应将洗钱罪适用于所有严重罪行，以期涵盖范围最广的上游犯罪。”[108]对于该条与自洗钱行为的认定，官方解释是：“在本国基本法律原则有要求的情况下，洗钱罪可不适用于实施上游犯罪的人。”[109]在联合国毒品和犯罪问题办公室（UNODC）、国际货币基金组织（IMF）等机构根据FATF相关建议专门出台的针对大陆法系和普通法系国家和地区的关于反洗钱等内容的示范条文中，也采取了相对灵活的规定方式，[110]但在起草意见（drafting note）中强调，原则上（general principle）应包括实施上游犯罪的行为人，除非国内基本法律原则对此表示排斥，因为在一些国家，宪法原则禁止就上游犯罪与洗钱犯罪同时提起公诉。[111]显然，国际公约之所以对这一问题作了相对灵活的处理，主要是为了更大程度地凝聚共识，以便利国际公约的签署与国际标准的施行。
就域外各国国内法来说，英美法系国家和地区通常并不排斥将自洗钱行为确定为犯罪，大陆法系传统理论则相反，但近年来，后者中越来越多地出现将自洗钱行为同样作为犯罪处理的趋势。以欧盟为例，欧盟各成员国已将第三方洗钱活动全面定为刑事犯罪，相反地，许多国家传统上对自洗钱的可惩罚性持较消极态度，但在国际压力下，成员国近年来也同意将全部或部分的自洗钱行为确定为犯罪，做了相应的调整。[112]整体来看，当前许多大陆法系国家均一定程度地认可了对自洗钱行为的处罚：在一些国家的刑法典中，不明确区分实施洗钱行为的是第三人还是上游犯罪的本犯，如《法国刑法典》第324-1条、《荷兰刑法典》第420条；在一些国家的刑法典中，有条件地将部分自洗钱行为进行处罚，如《芬兰刑法典》第32章第11部分、《德国刑法典》第261条第9款第2项；在一些国家的刑法典中，则明确规定了洗钱罪可以适用于上游犯罪的本犯，或者明确规定了单独的关于本犯的洗钱罪条款，如《西班牙刑法典》第301条、《俄罗斯联邦刑法典》第174.1条。
从国际组织的角度来看，FATF关于我国自洗钱犯罪化的态度是相对明确的。2007年，FATF对我国反洗钱和恐怖融资工作进行首轮评估，即对我国《刑法》中洗钱相关罪名对自洗钱排除适用的做法予以批评，理由包括：（1）对于认为构成一事不再理（non bis in idem）的观点，FATF认为，不处理自洗钱行为可能是基于“小偷不能成为自己的接收者”（the thief cannot be his own receiver）的法谚，但应当认识到洗钱犯罪与盗窃罪等一般的取财型犯罪（receiving offence）不同，后者是一种静态的、瞬时的行为，而前者则是一个存在不同的阶段、需运用不同技术、会随时间扩散的行为，不应忽视洗钱犯罪的这种特殊性。（2）对于认为构成吸收犯的观点，FATF认为，这建立在假设法院对两个行为都具有管辖权的基础之上。如果法院对两个行为都有管辖权，法官的确可以将二者统筹考虑；但如果法院仅对一个行为具有管辖权（特别是当上游犯罪者是在中国领域外实施犯罪并在中国洗钱的外国人时），吸收理论则无法适用。[113]当年，FATF对我国该项建议的评分为部分合规（PC，即partially compliant）。2019年，FATF再次对我国反洗钱与恐怖融资工作进行评估，也提到了自洗钱犯罪化问题，认为这并非我国的一项基本法律原则，并表明全国人大常委会等单位正积极考虑将自洗钱行为犯罪化。[114]
（三）《刑法修正案（十一）》的修改理由
《刑法修正案（十一）》有意删除了原有洗钱罪中“明知”“协助”等字样，显然是希望将自洗钱纳入《刑法》第191条洗钱罪的规制范围内，对此，《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉修改情况的汇报》也有明确述及：一些常委会组成人员、部门和地方提出，应进一步发挥刑法对防范化解金融风险、维护金融秩序的重要作用，加大对有关金融犯罪惩治力度。宪法和法律委员会经同有关方面研究，建议对草案作以下修改补充：……二是修改洗钱罪，将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”明确为犯罪，同时完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱等。作上述修改以后，我国《刑法》第191条、第312条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，“自洗钱”也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障（草案二审稿第14条）。
《刑法修正案（十一）》之所以将自洗钱犯罪化，我们认为主要是基于以下理由：（1）为有效开展国际合作、积极履行国际义务，我国在反洗钱立法过程中长期以来重视对接国际标准，而从既有国际公约和FATF相关指导性文件来看，都主张将自洗钱行为犯罪化。（2）在各国国内法项下，将自洗钱行为犯罪化表现为一种主流的趋势，因此，我国在这一问题上相应有所作为，有着广泛的比较法层面的依据。（3）更为实质的理由在于，对于在境外实施上游犯罪后在我国境内从事洗钱活动的外国人，若不将自洗钱行为犯罪化，则依据《刑法》第5条至第9条的规定，我国将无法对其行使刑事管辖权。而且，若其一直不前往存在刑事管辖连结点的国家，则唯一可以使其承担刑事责任的办法就是引渡，但基于双重犯罪原则和罪名特定性原则，即使对方国家提出引渡请求且我国同意，经过漫长的程序，也不再能够追诉其自洗钱的部分。（4）由于《刑法》第191条洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，这些犯罪通常涉及相当大的洗钱金额，除了妨害司法以外，将对金融管理秩序造成极大的损害，刑法理应对此作出否定性评价。但是，若自洗钱不成立犯罪，则至少在定罪层面显然仅评价了行为人上游犯罪造成的法益侵害，对于行为人因洗钱造成的对金融管理秩序之损害的否定性评价，显然是阙如的。
除此以外，《刑法修正案（十一）》还一方面将在地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱作为行为方式予以确定，另一方面将该罪中的罚金刑规定模式调整为无限额罚金刑。对于前者，主要是因为地下钱庄长期以来都是我国洗钱犯罪最为多发的场域之一，[115]而通过支付的方式加以洗钱，既现实存在，在文义上又不能完全为“结算”所涵盖。通过规定“支付”这种行为手段，能够更好地覆盖地下钱庄洗钱行为。对于后者，主要则是因为倍比罚金刑有时难以实现罪刑均衡，且从体系协调性的角度来看，《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也是采取的无限额罚金刑的规定方式。
三、条文释义
《刑法修正案（十一）》对该罪的修订是相对明确的，并未新增太多可能引发歧义、需要解释的内容，因而整体上除了犯罪主体发生改变并将实施上游犯罪的犯罪人涵盖在内，以及对地下钱庄的洗钱模式进行扩充以外，在对构成要件的理解和具体案件的适用上基本仍可以沿用既往的思路和做法。需要说明的主要包括以下几点。
首先，该罪将实施上游犯罪的犯罪人也作为洗钱罪的规制对象，由此涉及对“上游犯罪犯罪人”的理解。（1）关于“上游犯罪”的范围，总体来说学界在以往的讨论中已经达成了相对统一的共识，即毒品犯罪系指刑法分则第六章第七节所规定的所有犯罪；[116]黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪系指以黑社会性质的组织、恐怖组织为主体所实施的各种犯罪，即侧重于从行为人的角度进行理解；贪污贿赂犯罪系指刑法分则第八章规定的各种贪污贿赂犯罪；走私犯罪系指刑法分则第三章第二节规定的犯罪；破坏金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪则是指刑法分则第三章第四节、第五节规定的犯罪。（2）上游犯罪仅以事实成立为认定前提。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”由此，事实上是将洗钱罪与上游犯罪做了适当的剥离，故而对于实施上游犯罪的犯罪人，无论其上游犯罪是否存在未经审判、变更罪名、已过追诉时效、无刑事责任能力、人民法院无刑事管辖权等情形，只要行为人在事实上实施了相关行为，且此后实施洗钱行为系在具有刑事责任能力的情况下实施、未过追诉时效、人民法院对此享有管辖权，均不影响对洗钱犯罪的追诉。这与FATF《40+9项建议》的规定也是相一致的，即“对于行为人是否因上游犯罪行为被刑事定罪，这并不重要”，“洗钱犯罪的上游犯罪应延伸到发生在其他国家但符合双重犯罪原则的情形下”。[117]（3）从共同犯罪的角度讲，显然上游犯罪犯罪人包括所有的共同犯罪人，故而共同犯罪人事后实施洗钱行为的，这种自洗钱同样应作为犯罪处理。但问题在于，由于洗钱行为本身实际上也是在事后为上游犯罪提供帮助，因此，如果行为人在事前或事中与上游犯罪人存在共谋，且仅仅答应了事后帮助洗钱而无其他犯罪参与部分，则洗钱行为本身就会在上游犯罪的共犯认定时被评价。基于禁止重复评价的原理，仅宜以上游犯罪的共犯与洗钱罪的想象竞合对案件进行处理。
其次，《刑法修正案（十一）》删除了旧有“明知是……”的表述，而改为了“为掩饰、隐瞒……”，因此需要对该罪的主观方面展开讨论。该罪主观方面显然系故意。从作为故意内容的认识因素来看，《刑法修正案（十一）》虽然删除了“明知”这一要件，但对于该罪的成立，依然应当要求行为人知道自己在对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益实施洗钱活动。当然，一方面，这里并不要求行为人达到确切知道的程度，只要行为人知道可能是相关上游犯罪的所得及其产生的收益即可成立。另一方面，对于是否知晓，可以采取推定的方式，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条第2款第f项即规定：“本条第1款所规定的作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定。”对于自洗钱的情形，其故意的认识因素显然相对容易认定，而对于为他人洗钱的情形，根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。此外，《刑法修正案（十一）》中“为掩饰、隐瞒……”的罪状表述，不应理解为是该罪的目的，而属于客观上构成要件的内容。[118]
最后，该罪与《刑法》第312条、第349条间成立何种关系，以及进一步地，为何此轮刑法修正未对该两个条文作出调整？对此，（1）《刑法》第312条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”由此，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别主要在于，一是，二者的保护法益不同，前者的保护法益是国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，而后者的保护法益则仅包括司法机关的正常活动。二是，二者的犯罪对象不同，前者的犯罪对象只能是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。三是，二者的犯罪主体不同，上游犯罪的犯罪人可以作为前者的犯罪主体，自洗钱可以成立洗钱罪。从联系上讲，《刑法》第191条是第312条的特别法条，基于特别法优于一般法的原则，行为人实施的洗钱行为在符合《刑法》第191条成立要件时，排除第312条的适用。（2）《刑法》第349条第1款规定：“……为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”由此，洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的区别主要在于，一是，二者的保护法益不同，前者的保护法益是国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，而后者的保护法益是司法机关同毒品犯罪作斗争的正常活动。二是，二者的犯罪对象不同，前者的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，后者的犯罪对象是毒品或者毒品犯罪所得的财物，二者存在一定的交叉。三是，二者的犯罪主体不同，上游犯罪的犯罪人可以作为前者的犯罪主体，自洗钱可以成立洗钱罪。从联系上讲，《刑法》第191条与第349条成立交叉关系，同时满足两罪成立要件的，应择一重罪处理。（3）之所以未对《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的自洗钱行为犯罪化，我们认为主要是因为其上游犯罪过于广泛，特别是实践中大量适用于盗窃罪等财产性犯罪这类上游犯罪，如果将此类案件中行为人的自洗钱行为犯罪化，则无疑将导致打击面过广。特别是在我国，财产性犯罪属于相对多发的犯罪，以在《刑法修正案（八）》出台以前长期处于发案率“榜首”的盗窃罪为例，我们于中国裁判文书网以盗窃罪为案由检索全国一审刑事案件，共查询到裁判文书134万余份。若认为盗窃罪的行为人也可以作为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体，即使考虑到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“入罪门槛”，[119]大量财产性犯罪犯罪人都仍将面临数罪并罚，进而极大地提高相应犯罪适用的刑罚，从罪刑均衡的角度来看，这显然是无法接受的。（4）之所以未对《刑法》第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中的自洗钱行为犯罪化，我们认为主要是因为此类犯罪行为同时符合洗钱罪成立要件的，会依择一重罪处断的原理直接指向适用《刑法》第191条洗钱罪的规定，故而本着可改可不改的不改的刑法修订原则，无需对《刑法》第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪进行调整。
四、以案说法
【案例】鲍某1等集资诈骗案[120]
被告人鲍某1自2014年1月及同年12月，在浙江省宁波市先后注册成立了宁波众银财富投资有限公司（以下简称众银公司）、宁波奥多资产管理有限公司（以下简称奥多公司）、宁波图科资产管理有限公司（以下简称图科公司）。2014年3月以来，鲍某1招募被告人龙某、鲍某2、张某1、沈某、王某1、李某、钱某、陆某、刘某1、卢某、周某1、陈某1、张某2、缪某、杨某、刘某2、张某3、周某2、王某2等人担任众银公司、奥多公司、图科公司法定代表人或中高层管理人员，在宁波辖区内设立多家门店，在未经金融监管部门批准的情况下，通过媒体宣传、发放传单、员工推荐、组织开会等方式，以年利率6.6%—15%、所投资金由奥多公司托管、主要用于银行转贷、实业投资等为诱饵，向社会公众非法集资，所募集资金转入鲍某1控制的奥多公司账户。之后，鲍某1指使公司财务人员将上述资金转至鲍某1、周某1、卢某、鲍某2等个人银行账户，由鲍某1实际控制使用。鲍某1通过众银公司、奥多公司以上述方式向陈某2等1，853人非法募集资金约5.1097亿元。鲍某1除少部分资金用于投资企业、通过奥多公司发放小额贷款外，大部分资金用于还本付息、偿还债务、通过地下钱庄出借给张某1等人。其间，鲍某1将人民币3，650万元（以下币种均为人民币）分多次汇入洗钱账户，并通过地下钱庄的操作流向澳门供张某1使用，鲍某1指派周某1到澳门监督张某1的资金使用情况。截至案发，被告人鲍某1向1，853名被害人归还本金约2.5717亿元，支付利息2，800万元，仍造成1，406名被害人经济损失共计2.3021亿元。浙江省宁波市中级人民法院一审认定被告人鲍某1犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；龙某等犯非法吸收公众存款罪，判处一年五个月至九年不等的有期徒刑，并处罚金。浙江省高级人民法院二审认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉、维持原判。
本案中，鲍某1以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为显然成立集资诈骗罪。同时，鲍某1在实施金融诈骗犯罪的基础上，又进一步将所募集的资金汇入洗钱账户，通过地下钱庄从事洗钱活动。由于该案发生于《刑法修正案（十一）》出台以前，该自洗钱行为并未受到刑法的否定性评价，但若在《刑法修正案（十一）》出台后再发生类似行为，符合洗钱罪成立要件的，则应同时认定其行为成立洗钱罪，并与集资诈骗罪数罪并罚。当然，根据《刑法》第69条关于数罪并罚的一般性规定，由于行为人上游犯罪行为已被判处无期徒刑，而洗钱罪的最高法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，因此集资诈骗罪的无期徒刑会吸收洗钱罪的有期徒刑，最终在量刑上并不会有所变化。但在定罪层面，同时认定洗钱罪的成立，能够表明刑法对其后续洗钱行为的否定态度，这与单独认定成立集资诈骗罪所产生的宣示效果是具有明显差异的。