强令违章冒险作业罪的修改
【修正前条文】第一百三十四条第二款 强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
【修正后条文】第一百三十四条第二款 强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》对强令违章冒险作业罪的罪状予以扩充，增加了新的入罪行为方式，即“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”。这一修改目的在于强化刑法在生产安全领域的社会治理机能，加大惩罚力度，尤其是发挥“强令违章冒险作业罪”作为重罪应有的刑法功效。因此，该罪罪名也相应被调整为“强令、组织他人违章冒险作业罪”。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》对《刑法》第134条的修正主要在于加大对强令、组织他人违章冒险作业行为的打击。“强令违章冒险作业罪”为《刑法修正案（六）》增设，法定最高刑为有期徒刑15年，是危害生产安全犯罪中的重罪，从立法背景来看，强令违章冒险作业罪从重大责任事故罪中分离，主要是为了加大力度惩处生产、作业的指挥、管理人员明知自己的决定违反安全生产、作业的规章制度，可能会发生事故，却心怀侥幸，强行令他人违章作业的行为。但实践中该罪的适用率偏低。[26]这是因为司法实践中“强令”的认定十分困难。对于强令行为，一方面，错误认定行为人对危害结果的心态，比如在明知重大隐患情况下的组织生产，认定为以危险方法危害公共安全罪，导致处刑过重；另一方面，对“强令”一词理解不当，将某些强令违章冒险作业行为错误认定为普通违规生产行为，作为重大责任事故犯罪，导致处刑过低。
为此，2013年10月，原国家安监总局分别致函最高人民法院和最高人民检察院，建议“两高”联合出台办理危害生产安全刑事案件司法解释。2015年在原国家安全监管总局建议稿的基础上，制定了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确规定明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，利用组织、指挥、管理职权强制他人违章作业，或采取威逼、胁迫、恐吓等手段强制他人违章作业，或故意掩盖事故隐患组织他人违章作业的，均应认定为“强令他人违章冒险作业”，将强令与一般指令进行了区分。而新增加条文是明知存在“重大事故隐患”，所以从危险性来说更加迫近，因此不再要求“强制”“掩盖”的强令，而是只要一般指令组织生产就构成。
从刑法使用“强令”一词的含义来看，所谓强令，应是指强迫命令，在实践中表现形式多种多样，可以表现为大声说话、态度强硬的言语形式；可以表现为身体动静的暴力形式，比如若工人拒绝听从命令，就会遭受强令者做出的人身伤害；还可以表现为利用被强令者的弱点或劣势，使其违心地接受命令，比如若工人拒绝听从命令，就会面临失业、扣罚工资、奖金、补助等风险，但如果是在存在事故隐患的情况下，生产、组织、指挥、管理人员一般指派工人违章冒险作业，能否成立“强令”却没有法律的明确规定。刑法修订之前强令的理解与“违章”相连，判定行为人是否强令他人违章冒险作业时，如果该管理人员的决定符合安全生产的相关规定，即使有危险且强行命令，也不能认定为“强令违章冒险作业”。因为在不违章的情况下，由于生产作业过程中出现不可预料和不能抗拒的原因而发生重大伤亡事故，属于允许的危险范畴，行为人主观上不存在过失责任，不承担刑事责任[27]。
从立法的修正来看，对于“重大事故隐患”情况下的冒险组织行为不再局限于规章的规定，也不再局限于事实上的意志是否受到强制，而是着重从“安全”角度，直接作为入罪情形，有利于增强司法适用的可操作性，同时也有利于打击此类犯罪。
此外，从立法条文的表述来看，《刑法修正案（十一）（草案）》一审稿为：“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”草案二审稿删除了“拒”字，修改为：“强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”“拒”字的删除显示了立法的严谨，“拒”的适用需要前提义务的存在，而“明知存在重大事故隐患”而生产作业，其行为已经直接违反了法律规定的“安全”义务，这一行为并不存在拒绝的前提性义务，因此删除“拒”字更加规范、科学。
同时删除“拒”字，有利于与新增的第134条之一相衔接，在第134条之一入罪情形“（二）”中明确规定，“因存在重大事故隐患被……而拒不执行的”，这是作为危险犯规定，而一旦“冒险组织作业”发生危害结果，便构成此罪，有利于罪名的衔接。
三、条文释义
（一）对本罪客观方面的把握
对于“重大事故隐患”，虽然有行业、部门的认定标准，但仍要进行刑法层面的具体认定。此外，应注意考虑对“冒险组织作业”的理解。
“冒险”一词在“罪名”上附着于“违章”之后，有一种观点认为，实施违章行为本身就是在冒着发生结果的危险。[28]言下之意，只要行为人实施了违反规章的行为，就是在实施冒险行为。但刑法中明确规定了“冒险”这一要素，我们认为仍然需要对其实质内涵加以解释，而且安全管理规定多样，违反一些与安全问题关系不大的规定并不一定意味着作业会冒很大风险，且重大隐患也并不必然产生现实的危险。对此，《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条将“冒险”解读为明知存在事故隐患、继续作业存在危险。因此，违章冒险作业中的“冒险”，应作客观理解。这里的“险”即危险。在刑法学上，关于危险，有两种理解：一种理解是感觉上的危险，国外称之为“恐惧感”，即尽管没有非常具体的客观事实根据，但只要行为人根据一般日常生活经验，主观上感觉到很恐惧，就可以说具有危险；另一种理解是客观具体的危险，即行为人根据一定现象，从人的理性角度出发，以客观的事实为基础，感知的是客观上的、一定事实上的危险。[29]
对于“组织作业”的理解，“作业”，应仅在危害公共安全的范围内理解。本罪侵害的客体是生产、作业的安全，属公共安全的范畴。本罪只能发生在生产、作业过程中，这里的“生产、作业”，既包括合法开办的工厂、企业从事的“生产、作业”，又包括非法从事的“生产、作业”，例如，未经工商登记批准的企业从事的生产劳动、未取得采矿许可证而从事的地下采矿作业，等等。但是这里的“生产、作业”，不包括传统的农业生产，因为传统的农业生产只是一种小规模的简单劳动，这种生产的安全，只涉及特定个人的人身或少量财产的安全，而不会对不特定的或者多数人的生命、健康或重大财产构成威胁，不属于公共安全的范畴。此外，这里的“生产、作业”也不包括未纳入公共安全管理范围的“生产、作业”，例如农民自己雇人在自家院内建造房子，强制命令雇佣工人去安装房梁，且忽视了安全注意义务，使他人从事冒险作业，导致伤亡事故的。这种情形表面上似乎符合本罪的客观方面，实际上由于这种作业是农民个人的临时从事的生产作业，危险范围并不涉及公共安全，没有纳入国家安全生产、作业管理的范围，事实上也不存在这方面的安全管理的规定，因而，不宜将其纳入本罪的范畴。《刑法修正案（六）》明确了强令违章冒险作业罪只能发生在生产、作业中，这是构成强令违章冒险作业罪客观要件的前提，界定清楚“生产、作业”，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的必要条件。
这里在理解上要注意“不排除”与“仍冒险组织作业”在犯罪构成要素的理解上具有递进性，如果单纯不排除或者予以排除后组织作业均不构成犯罪。这里就存在采取了一定措施排除重大事故隐患，但仍具有一般隐患此时冒险组织作业是否构成犯罪？我们认为这种情况下不构成该罪，如果发生事故，可以按照一般的重大责任事故罪处理。
（二）本罪的主体要求
对强令违章冒险作业的犯罪主体，一度有观点认为“强令”的内涵决定了实施者只能来自于领导阶层，而修订内容补充了“明知……而组织”，组织行为并非只有领导可实施，因此该罪的犯罪主体应当为一般主体。当然，对一般主体的理解也不宜扩大到一般工人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，《刑法》第134条第2款“强令违章冒险作业罪”规定的犯罪主体，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，明确排除“直接从事生产、作业的人员”，也就是说此罪仅包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。之所以如此规定，在于强令行为本身具有迫使他人必须执行的效力，一般存在于隶属关系之间，对于一般的一线生产作业人员来说，不具有强令他人的客观效力。但立法修订后，虽然新增加内容没有明确的“强令”，但在“组织”这一理解上，不宜理解为一般的组织，而应该是具有组织、指挥、管理职务的人的组织，而不是一般一线从业人员之间实施自发的组织。在犯罪主体上仍然限定为仅包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，而不包括直接从事生产作业的人员。
（三）本罪的罪过形式
此前，强令违章冒险作业罪的主观罪过形式在理论界争议较大，主要有故意罪过说、复合罪过说与过失罪过说三种不同的观点。
主张故意罪过说论者认为，该款犯罪的主观罪过应为间接故意，如某些矿山违规作业的行为，其结果是必然发生伤亡的后果，而对该种后果的善后费用矿主通常已明确计算在预算中了，因此其主观罪过是故意；主张复合罪过说论者认为，不论是间接故意还是过失都不能涵盖强令违章冒险作业罪的主观罪过形式，强令违章冒险作业罪应采用复合罪过的观点，即强令违章冒险作业罪的罪过形式以过失为主，兼有间接故意；主张过失罪过说论者认为，根据刑法理论，行为人对于违章等行为是故意的，但对于重大伤亡事故或其他严重后果则是不希望的，否则就应认定为故意杀人罪或其他故意犯罪，因此，强令违章冒险作业罪的罪过只能是过失。
我们认为，经过此处立法修订，使得该罪“罪过”认定更加复杂，所增加的条款“明知”而“造成”，这从刑法罪过的理论来看，“明知”的心态下不存在过失。我们认为该罪仍然是“实害犯”，在“明知”的内容上不仅包括行为还有危害结果以及行为与结果之间的因果关系。当行为人“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业”时，主观方面不外乎两种罪过：其一是放任重大伤亡事故发生，其二是轻信能够避免重大伤亡事故发生。当欠缺“轻信”的客观条件时，其主观意愿的实质是抱着侥幸心理，“赌一把试试”，虽不希望危害结果发生，但也不阻止危害结果发生，因而属于放任危害结果发生。我们认为在这种情况下应当存在与“以危险方法危害公共安全罪”想象竞合的情形。
如何判断行为人“明知存在事故隐患”？我们认为，根据《安全生产法》第38条的规定，“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报”。根据2021年年初公布的《安全生产法（修正草案）》（征求意见稿）第39条的规定，“重大事故隐患排查治理情况应当及时向主管的负有安全生产监督管理职责的部门报告”，“重大事故隐患纳入相关信息系统”。根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》（国家安全监管总局16号令）的规定，隐患分为一般隐患和重大事故隐患。《刑法修正案（十一）》将重大事故隐患列入刑法规制范围，根据《安全生产法》第113条的规定，重大事故隐患的判断标准由国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门根据各自的职责分工制定。截至目前，已有的重大事故隐患认定标准有：《煤矿重大事故隐患判定标准》《工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准（2017版）》《金属非金属矿山重大生产安全事故隐患判定标准（试行）》《化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准（试行）》《烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准（试行）》《重大火灾隐患判定标准（GA653-2006）》《重大火灾隐患判定方法》《交通部关于报告船舶重大事故隐患的通知》等，对于某些未规定“重大隐患”标准的领域，要参考重大隐患评价标准，由司法机关具体认定。
从以上规定来看，对于重大事故隐患，企业有自查的义务，不能以此推卸“明知”，此外，根据《安全生产法》第65条规定，安全生产执法人员也会及时将发现问题书面记录，并由被检查单位负责人签字。这些都可以用于证明“明知”。但是，这里存在一个问题，就是是否要求提出的内容足够明确、详细？这里涉及“明知”的程度，一般而言，只要有关部门或单位职工向单位中的有关负责劳动安全设施管理、维护的人员提出某项或某几项或者所有的劳动安全设施不符合国家规定的安全标准，存在发生事故的隐患，就可以认定具备明知。以《煤矿重大事故隐患判定标准》的规定来看，煤矿重大事故隐患包括下列15个方面：（1）超能力、超强度或者超定员组织生产；（2）瓦斯超限作业；（3）煤与瓦斯突出矿井，未依照规定实施防突出措施；（4）高瓦斯矿井未建立瓦斯抽采系统和监控系统，或者系统不能正常运行；（5）通风系统不完善、不可靠；（6）有严重水患，未采取有效措施；（7）超层越界开采；（8）有冲击地压危险，未采取有效措施；（9）自然发火严重，未采取有效措施；（10）使用明令禁止使用或者淘汰的设备、工艺；（11）煤矿没有双回路供电系统；（12）新建煤矿边建设边生产，煤矿改扩建期间，在改扩建的区域生产，或者在其他区域的生产超出安全设施设计规定的范围和规模；（13）煤矿实行整体承包生产经营后，未重新取得或者及时变更安全生产许可证而从事生产，或者承包方再次转包，以及将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包；（14）煤矿改制期间，未明确安全生产责任人和安全管理机构，或者在完成改制后，未重新取得或者变更采矿许可证、安全生产许可证和营业执照；（15）其他重大事故隐患。只要涉及以上15项的内容，即便在认定细节上不够具体也应当认定为明知，比如根据规定，煤矿全年原煤产量超过核定（设计）生产能力幅度在10%以上，或者月原煤产量大于核定（设计）生产能力的10%的，属于“超能力、超强度或者超定员组织生产”。实践中，一般员工提出超能力生产的怀疑，但负责人员不予以查实，事后查明符合“重大隐患”的客观标准，应当认定为“明知”。对于一般员工来说，不能要求职工很详细地说明具体情况。如果要求他们很详细地说明具体的情况，就会常常因为这些部门或者单位职工不具有生产安全、劳动安全保护方面的专门知识而使“重大隐患”难以暴露，从而在一定程度上放纵了有关直接责任人员的犯罪行为，进而不利于督促单位中负责劳动安全设施管理、维护的人员加强责任心，认真履行自己的责任，以避免发生重大生产安全事故。当然，如果有关部门或者单位职工仅泛泛一般地向有关直接责任人员提出感觉单位的劳动安全设施存在问题，而根本不能作任何具体的说明，就不宜以此推定负责人员的明知。
四、以案说法
【案例】贾某某、甲、乙等重大责任事故罪[30]
A机械设备租赁有限公司成立于2013年6月，法定代表人李某1（贾某某的妻子），经营范围包括建筑工程机械设备的租赁、安装及拆卸等。被告人贾某某以该公司名义承接工程，并担任该公司安全员。2018年10月初，贾某某承接成都高新区益州东一街120号“茉莉花开”酒店5楼燃气改装施工所需吊篮的安装、拆卸作业。2018年10月12日上午，贾某某驾车搭载未取得《特种作业操作证》的临时工乙等四人到该酒店安装施工用吊篮。
贾某某在施工现场未检查安全生产周边环境、未设置安全警示标志，工人提醒斜拉吊篮可能存在风险后，贾某某未排查生产安全事故隐患，四名临时工在贾某某的安排下斜拉吊篮，致使吊篮将五楼楼顶支架拉垮，支架配重石块掉落，将站在酒店门口的被害人周某砸伤。2018年10月15日周某经医院抢救无效身亡。
原判认为，被告人贾某某强令他人违章冒险作业，造成一人死亡，其行为构成强令违章冒险作业罪。上诉人及辩护人提出贾某某并不明知有风险，更未强令工人施工，且贾某某与施工工人之间并无职责上的强制性特征，无法对施工工人施加任何影响及心理强制，二审法院认为，首先，在案证据中，同案原审被告人甲、乙等人的证言均相互印证证实，四人受贾某某雇请从事该次吊篮安装作业，作业现场未设置警示标志，在进行具体操作前已向贾某某明确提醒过不能斜拉吊篮，但贾某某仍然指挥继续作业，四人因受雇于贾某某，工资亦由其支付，只能听从其安排；其次，强令他人违章冒险作业中的“强令”，不一定表现在恶劣的态度、强硬的语言或行动，只要是能够对工人产生精神强制，使其不敢违抗命令，不得不违章冒险作业的，均构成“强令”。据此认为，贾某某利用其系该次作业的组织者、管理者的职权，强制受雇者违章作业，因而发生重大伤亡事故，其行为已构成强令违章冒险作业罪，维持原判。
从法院的审理，我们可以看出，法院在认定中对“强令”的理解不要求对工人产生精神强制等，而是从客观的作业危险来判断，裁判思路与《刑法修正案（十一）》所新增的入罪情形具有一致性，对于行为人及其辩护人的上诉理由，虽然从形式上提出了“强制性”证据不足的辩解，但是这一理由在《刑法修正案（十一）》关于该罪的修订之后，则不存在疑问，在存在重大事故隐患的情况下不要求“强制”，只要“冒险组织作业”便符合犯罪构成。本案中“作业现场未设置警示标志”，具有重大安全隐患，经工人提醒风险后，行为人并不排查事故隐患继续冒险组织作业，符合强令、组织他人违章冒险作业罪的规定。