销售侵权复制品罪的修改
【修正前条文】第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
【修正后条文】第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》修改了销售侵权复制品罪中的罪量要素规定并调整了该罪的法定刑。具体而言，一方面将销售侵权复制品罪的罪量要素规定从单一的“违法所得数额巨大”修改为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”；另一方面将法定刑由“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，修改为“五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。
二、修改理由
从立法沿革的角度来看，销售侵权复制品罪最早规定于1994年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，该单行刑法第2条规定：“以营利为目的，销售明知是第一条规定的侵权复制品，违法所得数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金；违法所得数额巨大的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，最早对销售侵权复制品罪的法定刑设置，即包括了“二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金”与“二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”两档。在1997年刑法修订过程中，立法机关对该罪进行了数轮调整，并最终决定将该罪法定刑由两个档次修改为一个档次，将“违法所得数额巨大”作为犯罪成立条件，提高归罪标准，取消之前稿本中规定的管制刑，并最终形成了1997年《刑法》第218条对销售侵权复制品罪的规定，[178]如此调整，显然是为了限缩该罪的成立范围、降低该罪的刑罚适用。本轮刑法修正，将该罪法定刑上调至“五年以下有期徒刑”，取消拘役这一刑种，并规定除违法所得数额巨大外、有其他严重情节的也可构成销售侵权复制品罪，显然是重新扩张了该罪的成立范围并提高其刑罚适用。如本书此前所述，这主要也是基于保护知识产权的政策考量、以刑事手段强化知识产权保护的实践特点，以及落实《中美第一阶段经济贸易协议》的客观需要。
需要特别说明的是，扩张该罪的成立范围，也是基于该罪在实践中存在的“弃用现象”。长期以来，销售侵权复制品罪的适用数量极为有限，笔者在“中国裁判文书网”以销售侵权复制品罪为案由检索一审刑事案件，发现2012年有判决书1份、2013年有判决书1份、2014年有判决书9份、2015年有判决书4份、2016年有判决书2份、2017年有判决书3份、2018年有判决书6份、2019年有判决书7份、2020年有判决书14份，而同期侵犯著作权罪的一审刑事案件判决书数量则分别为2012年257份、2013年335份、2014年575份、2015年351份、2016年156份、2017年146份、2018年115份、2019年156份、2020年192份，[179]两相比较，便难怪销售侵权复制品罪被称为休眠条款了。有学者认为，弃用销售侵权复制品罪的一个重要原因，就是在《刑法修正案（十一）》出台以前，该罪定罪情节单一且要求过高，[180]这样的主张不无道理。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第27条，只有对于违法所得数额在10万元以上的，以及违法所得数额虽未达到10万元以上，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到30万元以上的，才属于销售侵权复制品罪中的“违法所得数额巨大”；[181]而该规定第26条则明确，违法所得数额在3万元以上的，即应以侵犯著作权罪立案追诉。在司法解释对侵犯著作权罪中的“复制发行”做扩大解释并导致侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪一定程度地成立包含与被包含关系的背景下，二者犯罪门槛的较大差异便合乎情理地导致了销售侵权复制品罪的“休眠”。从这个意义上讲，通过增设“有其他严重情节”以降低销售侵权复制品罪的犯罪门槛固然重要，但为长久计，还是应该从司法解释层面合理地理顺侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪间的关系，否则可能依然难以扭转本罪的“休眠”局面。
三、条文释义
《刑法》第218条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”据此：（1）从犯罪客体来看，本罪的犯罪客体是他人的著作权和邻接权。（2）从客观方面来看，首先，本罪行为对象是《刑法》第217条第1项至第5项所规定的侵权复制品。其次，本罪的行为内容是销售；由于出租侵权复制品仅处分其使用权，与处分所有权的销售有本质不同，因此出租侵权复制品的不成立本罪。最后，行为必须达到“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”的程度。根据既有规定，“违法所得数额巨大”是指违法所得数额在10万元以上，或者违法所得数额虽未达到10万元以上，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到30万元以上；参照侵犯著作权罪的相关司法解释，“其他严重情节”主要包括非法经营数额、侵权行为对象物数量等方面，对此应有相关司法解释作出进一步界定。（3）从犯罪主体来看，本罪的犯罪主体既包括年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，也包括单位，但必须是侵权复制品制造者之外的其他自然人或单位，对此可从“明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品”这一罪状表述中推知。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定：“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。”（4）从主观方面来看，本罪主观上表现为故意，要求行为人明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品而故意予以销售，并以营利为目的。在此，“明知”只要行为人知道可能是他人的侵权复制品而予以销售即为满足，而不要求必须达到确切知道的程度。
需要进一步说明的是，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪的关系。从最初的立法目的来讲，与假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪相似，《刑法》对侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪分别作出规定，应当是想对直接侵权与间接侵权分开处理，以单独处罚虽未主动制作侵权复制品，但对他人制作的侵权复制品予以销售的行为。然而，既有司法解释显然打破了这一初衷。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，即单独的发行行为也可成立侵犯著作权罪；而根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，即包括销售行为。这样一来，由于单独的发行行为可以成立侵犯著作权罪，而侵犯著作权罪中的“发行”与销售侵权复制品罪中的“销售”在外延上成立包含与被包含的关系，于是，若严格依循司法解释，则几乎没有销售侵权复制品罪的成立空间，销售侵权复制品罪面临被“架空”的危险。
对于上述现象，理论与实务界纷纷试图给出解决方案。在理论界，许多学者试图限缩侵犯著作权罪中的发行行为，如主张将侵犯著作权罪中的发行行为理解为批量销售或大规模销售，而将销售侵权复制品罪中的销售理解为零售。[182]实践中，也有检察机关认为单纯的销售行为应认定为侵犯著作权罪中的“发行”，但被人民法院坚决予以驳回。如在姜某某、金某侵犯著作权一案中，一审法院即认为只有“既复制又发行”才属于《刑法》第217条侵犯著作权罪中的复制发行，人民检察院以与司法解释不符为由对此提出抗诉。对此，二审法院认为，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的立法目的和保护的客体不尽相同，设立侵犯著作权罪，旨在打击未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为，而设立销售侵权复制品罪，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品，间接侵犯著作权或者邻接权的行为；侵犯著作权罪中的发行行为可以包含“批发”“零售”行为，但不能倒推理解“批发”“零售”行为就是《刑法》第217条所规定“复制发行”的行为，“复制”是“发行”的前提和手段，“发行”是“复制”的目的和结果，两者相互依存。[183]然而，无论是理论界的主张，还是实务中的坚持，都与既有司法解释形成了直接的冲突，在司法解释具有“准立法效力”的背景下，显然不具有推广和普适的可能性。因此，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系原本是清楚的，只是因为司法解释对侵犯著作权罪中“复制发行”的扩大解释，才导致了两罪界限的模糊，故而应以调整司法解释相关规定的方式对此正本清源。
四、以案说法
【案例】尹某某销售侵权复制品案[184]
2018年1月，被告人尹某某从非正规渠道购进大量《军队院校招生文化科目考试复习精选》系列图书（经鉴定系侵权盗版类非法出版物），并通过淘宝网进行销售，其中2019年4月3日尹某某通过淘宝网店以每套（8册）298元的价格向江苏省常州市客户季某销售上述图书四套，合计售价1，192元。2019年4月30日、5月8日，石家庄新华区文化广播体育和旅游局对石家庄市新华区尹某某经营的河北某某教学设备有限公司仓库进行检查，查获其尚未销售的《军队院校招生文化科目考试复习精选》系列图书8，174册，鉴定价值304，481.5元。法院认为，被告人尹某某以营利为目的，销售明知是法律规定的侵权复制品，尚未销售的侵权复制品货值金额达30万元以上，其行为构成销售侵权复制品罪。考虑到尹某某自愿认罪认罚、主观恶性较低、销售金额很低、库存没有销售等情节，对被告人尹某某从轻处罚，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币2万元。
在该案中，行为人以营利为目的，销售明知是法律规定的侵权复制品，同时符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第27条中违法所得数额虽未达到10万元以上，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到30万元以上这一“违法所得数额巨大”的推定标准，其行为构成销售侵权复制品罪。人民法院在审判过程中充分考虑了行为人认罪认罚、销售金额很低、库存未流入市场等情节，对其判处拘役并适用缓刑，较好地贯彻了罪刑均衡原则。《刑法修正案（十一）》出台后，由于取消了拘役这一法定刑，根据刑罚法定的原则，显然不再有适用拘役刑的空间。因此，今后对于类似案件，应当充分利用缓刑这一制度资源，以做到罚当其罪，实现法律效果和社会效果的统一。