违规披露、不披露重要信息罪的修改
【修正前条文】第一百六十一条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
【修正后条文】第一百六十一条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
一、立法主旨
随着我国证券、期货市场的快速发展，操纵证券、期货市场，利用未公开信息交易犯罪不断发生，涉案金额不断增大，不仅严重破坏公开、公平、公正的证券、期货市场原则，严重损害广大投资者合法权益，而且严重破坏证券、期货市场管理秩序，危害国家金融安全和稳定，必须依法予以惩处。出于维护证券、期货市场管理秩序和金融市场稳定的需要，有必要进一步加大对信息披露领域犯罪的惩处力度。《刑法修正案（十一）》对“违规披露、不披露重要信息罪”的修改主要集中于刑事处罚的幅度和责任主体方面，提高了该罪基本刑的法定刑，并增设了加重量刑情节，对犯罪主体除以往的上市公司及其董事、高管外，新增控股股东、实际控制人的刑事责任。具体而言：
第一，直接提高了该罪基本犯罪构成的有期徒刑期限“上限”，并取消了罚款金额的“上限”。在“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”的“档次”下，将原规定“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”的刑罚修改为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的刑罚。
第二，新增加重情节刑罚配置：“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第三，与欺诈发行股票、债券罪的情况类似，《刑法修正案（十一）》在该罪项下同样增加控股股东、实际控制人的责任条款，即该条第2款、第3款规定的“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。
二、修改理由
证券市场于2019年开始实施注册制改革，科创板和创业板先后在上海和深圳交易所开启了征程。随着注册制改革的推进，证监会的监管重点从证券发行审核转向发行后的持续监管，2019年《证券法》对证券信息披露规范提出了更高的要求，证监会先后发布了一系列关于加强上市公司的监管的公告和新的信息披露准则。资本市场有序运行的核心在于信息披露，尤其是目前资本市场正在进行的注册制改革，是以信息披露为核心的。违规披露、不披露重要信息不仅有损公司的诚信形象、损害广大投资者的利益，还会形成内幕交易等不法行为的“温床”，扰乱资本市场秩序，破坏市场的资源配置功能，产生较大的金融风险。一直以来，信息披露违规都是证监会严格查处的领域之一。此次《刑法修正案（十一）》的修订，即是对新《证券法》修订的回应与衔接。修正案大幅强化了对上述犯罪的刑事打击力度，体现了党中央、全国人大对资本市场的高度重视，表明了国家对证券期货犯罪“零容忍”的决心。2019年新《证券法》在第五章专门设立“信息披露”的章节，加大了对信息披露违规的处罚力度。[38]而修订前《刑法》第161条设置的法定刑档次只有一个，最高只能处3年以下有期徒刑，而且采取限额罚金制，罚金的数额在20多年中也一直未调整，刑法的修订强化对信息披露制度的刑法保护，加大了对该罪的刑事打击力度。
（一）法定刑升高
从金亚科技公司因涉嫌欺诈发行股票罪被公安部门立案侦查，到瑞幸咖啡顶不住“浑水”的89页做空报告，自曝业务作假达22亿元，股票发行领域的作假行为屡禁不止，已经到了需要动用刑律的程度。仅在上市公司集中披露年报的4月，就有11家上市公司涉嫌信息披露违规被证监会立案调查。在4月至5月的短短一个月时间内，国务院金融稳定发展委员会三次强调对资本市场造假行为“零容忍”，对造假行为将严厉打击。新《证券法》提升了行政处罚力度、进一步规范了证券市场的集体诉讼行为制度，具有更强威慑力度的刑事法律制定工作也提上了日程。2020年7月8日，证监会也发布公告曝光了258家非法场外配资的平台，并明确表示，将持续加大监测力度，积极调查处理，及时予以曝光，严格依法处罚；涉嫌犯罪的，移送公安机关立案查处，依法追究刑事责任。[39]
新《证券法》实施前，对违法违规信息披露主要采取行政处罚措施，过去5年查处的各类行政违法案件中，信息披露违规案件的数量虽然常年位居前三，但是处罚的数量和数额都偏低，移送司法机关做犯罪处理，能公开检索到的案例更是个位数。但是，据媒体报道，仅2019年年初至2020年8月，证监会就向公安机关移送涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪等案件24起。2020年7月31日，证监会对神州优车和陆某某等信息披露违法行为作出行政处罚。2020年1月，上海首例违规披露、不披露重要信息罪的“中毅达”案，被移送法院审理，4名责任人员分别被判处拘役或者有期徒刑。[40]
（二）取消了罚金的20万元高额限制
证券类犯罪是逐利性犯罪，在遏制策略上必须提高违法犯罪的成本，新证券法大幅度提高了罚款额度。在刑事立法中，提高证券犯罪人的违法成本主要表现在罚金刑上。为此，《刑法修正案（十一）》将信息披露造假犯罪等的限额罚金制结构，修改为无限额罚金制模式。[41]
（三）明确了实际控制人责任
2020年7月24日，《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中指出：“加大对证券期货领域金融犯罪的惩治力度。依法‘全链条’从严追诉欺诈发行股票、债券，违规披露、不披露重要信息和提供虚假证明文件等扰乱资本市场秩序、侵害投资者利益的犯罪行为，既追究惩治具体实施造假的公司、企业，又追究惩治组织、指使造假的控股股东、实际控制人，同时还要追究惩治帮助造假的中介组织，全面落实对资本市场违法犯罪‘零容忍’的要求。”这就呼应了新《证券法》的立法精神，即深挖证券犯罪背后的指使者和责任人，上市公司的“关键少数”可能成为高危人群。
在立法修订中，草案一审稿第3款规定的是“单位犯前两款罪的”，而在草案二审稿和最终通过条文中为“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的”，这是因为《刑法》第161条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”的犯罪主体是“依法负有信息披露义务的公司、企业”，故从文义解释来看，该罪只能成立单位犯罪；全国人大法工委对《刑法》中该条文的释义也作如此理解。在此情况下，相关涉嫌犯罪的自然人的身份只可能以单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或“公司、企业的控股股东、实际控制人”出现。修正案增加控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露造假行为的刑事责任，并明确控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。作为本罪犯罪主体的负有信息披露义务的公司和企业，具体有：证券发行人、上市公司、公司债券上市交易的公司及其他信息披露义务人、银行、基金管理人、基金托管人等。
三、条文释义
对于该罪法定刑的提高以及罚金刑数额限制的取消，我们认为，有赖于司法解释的进一步明确。对于新增的犯罪主体，在草案一审稿公布后，张明楷教授认为草案一审稿第9条第1款修改了《刑法》第161条，增加的第2款规定缺乏必要性：根据刑法总则关于共同犯罪的规定，对控股股东、实际控制人组织、指使实施的相关行为，完全可按共同正犯（主犯）处理，组织、指使行为虽然不是《刑法》第160条第1款规定的实行（正犯）行为，但根据《刑法》第26条、第29条关于共同犯罪的规定，组织、指使行为不仅可能成为教唆行为，而且完全可能成为共同正犯行为。[42]
对于新增实际控制人责任，《刑法修正案（十一）》增设了对控股股东、实际控制人的刑事责任追究。控股股东和实际控制人，首次出现在刑法中，是在《刑法修正案（六）》，其中第9条第2款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”实践中，控股股东、实际控制人等在欺诈发行、信息披露造假等案件中实际扮演着至关重要的角色，而原刑法则并未将其纳入刑法规制的范畴，此次修正，增设了这类主体，并强化了责任追究。[43]具体来说，控股股东、实际控制人存在组织、指使、隐瞒行为时，便有构成犯罪的可能。对于组织、指使行为，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施欺诈发行和信息披露犯罪行为的，实际上是本罪的教唆犯。由于我国刑法没有独立的教唆罪，而应根据所教唆的具体犯罪内容定性，由此，控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，如果涉及欺诈发行证券，则可能同时构成违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行证券罪的竞合，从一重处理。
对于隐瞒行为，单纯的隐瞒是否构成犯罪？比如控股股东、实际控制人对信息披露义务人的信息披露失真行为明知但未直接参与，此时是否构成犯罪？有学者根据不作为犯罪的理论，认为应判断控股股东、实际控制人对信息披露义务人的信息披露行为是否存在相关监管义务，如所披露的信息与控股股东、实际控制人直接相关，一般可认定控股股东、实际控制人应当对该信息披露行为负监管义务；在其他情况下，则须结合具体情况判断控股股东、实际控制人的监管义务。[44]对此，我们认为，法律明确规定了“隐瞒”即为犯罪行为，此时即已经赋予了控股股东、实际控制人不得隐瞒的法律义务，那么就不需要再判断控股股东、实际控制人是否有监管义务。实践中为了避免打击过大，对于“隐瞒”的具体认定可适当限缩，比如控股股东、实际控制人“明知”信息披露失真行为所采取相关措施的认定不应太狭窄。
四、以案说法
【案例】余某某等违规披露、不披露重要信息案[45]
2011年4月，李某甲与被告人等虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384，528，450元的事实，并在临时报告、半年报中披露。后为掩盖上述虚假事实，利用1，000万元循环转账，虚构购买37张承兑汇票的事实，并在2011年年报中披露；2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易，根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记账，制作珠海博元投资股份有限公司的虚假财务报表，致使2012年至2014年半年报、年报不属实。2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。其中2011年半年虚增负债4亿元；2011年年报虚增资产347，050，000元（虚增资产68.67%），虚报负债12，238，424.68元；2012年半年报虚增资产350，500，000元（虚增资产68.56%），虚增负债8，289，149元，虚增收入11，298，987.79元，虚增利润11，298，987.79元；2012年年报虚增资产364，558，270元（虚增资产61.55%），虚增负债8，762，592.87元，虚增收入18，932，067.19元，虚增利润18，932，067.19元；2013年半年报虚增资产378，000，000元（虚增资产59.11%），虚增负债10，172，915元，虚增收入13，472，535.51元，虚增利润13，472，535.51元；2013年年报虚增资产378，000，000元（虚增资产62.25%），虚增负债10，172，915元，虚增收入13，472，535.51元，虚增利润13，472，535.51元；2014年半年报虚增利润3，173，984.52元（虚增利润1，327.2%），虚构收入3，173，984.52元。另外，还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及珠海青禧贸易有限公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。
本案审理中，被告人余某某辩解其对公司违规披露都不知情，其丈夫李某甲因为违法犯罪的原因不能担任公司的法定代表人、董事长，而由被告人出面担任，并以法定代表人、董事长的身份履行职责，管理公司的财务，负责签订所有的财务文件，李某甲则作为实际控制人负责公司的重大决策。法院审理后认为，综合分析被告人作用、地位，其身份非简单的挂名法定代表人、董事长，实际上与其丈夫李某甲共同配合管理公司。当然，从对公司的控制力上看，其作用、地位小于李某甲。故被告人在明知的情况下，作为公司的法定代表人、董事长，参与或纵容其丈夫李某甲违规操作，应承担相应的罪责，对被告人余某某判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。
本案的判决值得注意的是，在立法修订之前，实践中已经出现了对“控股股东”“实际控制人”追究违规披露、不披露重要信息罪的刑事责任的案例。本案中涉嫌信息披露虚假的公司为博元公司，该公司的控股公司为华信泰公司，法定代表人为余某某，是2010年3月李某甲和余某某夫妇注册成立。法院在审理中直接将余某某作为犯罪主体追究了刑事责任，与立法目前的修订具有一致性。根据《刑法修正案（十一）》的相关规定，即使控股股东、实际控制人不属于信息披露义务公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，但若其参与实施违规披露、不披露重要信息的行为，或组织、指使实施上述行为，或隐瞒相关事项导致信息披露失真的，仍然构成该罪。本案中余某某与李某甲作为实际控制人，均可以被追究刑事责任，但判决仅追究了余某某的刑事责任，而未追究李某甲的刑事责任，或许也是顾虑到立法毕竟并没有明文规定“实际控制人”责任，因此只能将追责主体扩张到控股股东的法人代表，而没有对直接的实际控制人追究责任。