挪用资金罪的修改
【修正前条文】第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
【修正后条文】第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
一、立法主旨
《刑法》第272条是关于挪用资金罪的规定。《刑法修正案（十一）》对本罪的修改，一是对该罪的法定刑进行了调整，即将二个法定刑幅度调整为三个法定刑幅度，二是增设了“提起公诉前将挪用的资金退还”这一从宽处罚的规定。
二、修改理由
有关修改《刑法》第272条的理由，“草案说明”予以阐明。提升挪用资金罪的法定刑，旨在“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”，“落实产权平等保护精神”；同时，“总结实践中依法纠正的企业产权保护案件经验，考虑到民营企业发展和内部治理的实际情况，规定挪用资金在被提起公诉前退还的，可以从轻或者减轻处罚”。[11]
从政策上解读，这一修改体现了两个方面：一是对不同所有制经济主体平等保护的政策。《刑法》中挪用资金罪与挪用公款罪（第384条），在行为性质、侵犯社会关系重要性上并无太大差异，但以往两者法定刑配置却比较悬殊。这种刑事政策上区别对待的做法受到很多学者的质疑。此次刑法修改对挪用资金罪法定刑的向上调整，在一定程度上解决了这种刑罚配置不均衡的问题。修改后的挪用资金罪的法定最高刑为15年有期徒刑，而挪用公款罪的法定最高刑为无期徒刑，两者还存在一定的差距，这主要是考虑到不同所有制经济的差异化治理的现实背景。从目前看，对挪用公款罪配置较高的法定刑，符合当前保护民营经济的政策。二是体现了宽严相济刑事政策中宽缓刑事政策的一面。挪用资金行为，主要发生在民营企业当中。实施挪用资金的行为，往往是民营企业内部的主管人员。从法律上给这类人员以从宽机会，可以减少刑事制裁对企业的冲击，有利于维护企业的生产经营。当然，也应看到，目前民营企业内部管理不规范，使用资金上缺乏内部制度制约，在这种情况下，设置一定的从宽处罚条款也充分考虑了当前的客观现实。
三、条文释义
根据《刑法》第272条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。此次刑法修改，没有触动本罪的基本构成要件，而是调整了法定刑，并规定了“退还从宽”的规定。适用修改后的第272条，在理解上主要考虑以下两个方面。
（一）法定刑调整对法律适用的影响
《刑法修正案（十一）》对《刑法》第272条法定刑的修改，在将该罪最高法定刑提升到有期徒刑15年的同时，将第2档次法定刑调整为两个法定刑幅度：挪用本单位资金数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处7年以上有期徒刑。第一个档次的法定刑，即“三年以下有期徒刑或者拘役”并未作出调整。
法定刑调整对第272条的法律适用会产生一定的影响。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’‘数额巨大’以及‘进行非法活动’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大’‘情节严重’以及‘进行非法活动’的数额标准规定的二倍执行”。按照这一规定，10万元以上为挪用资金“数额较大”，400万元以上为挪用资金“数额巨大”；挪用资金进行非法活动的入罪数额标准为6万元以上，200万元以上为挪用资金进行非法活动“数额巨大”。在新的司法解释出台之前，数额较大的这一法定幅度的数额“门槛”仍应按照这一规定执行；对于数额巨大这一门槛，暂时仍可以按照达到400万元或200万元的，在3年以上量刑。不过，司法解释还应确立“数额特别巨大”这一幅度的数额“门槛”。
值得思考的是，法定刑调整后的政策导向变化问题。对挪用资金罪法定刑的调整体现了“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”的政策，那么，对于这类犯罪的定罪量刑的数额“门槛”是否要相应调整？定罪数额“门槛”应否向挪用公款罪的定罪数额靠拢？这需要从政策上把握：如果从产权平等保护，不同所有制单位的产权并无重要性差别的角度考虑，两罪的定罪数额乃至量刑数额应当保持相当；如果认为国有单位产权保护更为重要的话，在两罪定罪、量刑上予以区分也是当然选择。我们认为，采取前一种立场更符合产权平等保护的政策，当然，从定罪数额乃至量刑数额方面，挪用公款罪的定罪量刑数额标准应向挪用资金罪“看齐”。
（二）对“提起公诉前将挪用的资金退还”从宽处罚规定的理解
此次刑法修改的一大亮点就是，在《刑法》第272条第3款增加了“退还从宽”的规定，即“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”。这一规定所体现的政策以及未来可期的效果，是值得肯定的。对这一规定应从三个方面加以理解：
1.对“提起公诉前”的理解(https://www.daowen.com)
对此可能存在两种解读：一是将“提起公诉”理解为一个诉讼阶段，即刑事诉讼法第二编第三章所规定的“提起公诉”。在这一诉讼阶段，主要是审查起诉以及作出是否起诉的决定。如此理解，犯罪嫌疑人只有在侦查阶段退还资金，才应根据《刑法》第272条第3款从宽处罚。二是将“提起公诉”理解为一个诉讼行为，即检察机关向法院提起公诉，具体而言，就是检察机关将起诉书及相关材料递交给法院，法院予以受案这一环节。如此理解，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段，乃至法院受案前，退还挪用资金的，都可以适用该款予以从宽处理。基于《刑法修正案（十一）》增设该款的目的和政策，应采取第二种观点。从一定意义上说，刑法中规定“退还从宽”的做法，与刑事诉讼法中规定的认罪认罚从宽制度具有异曲同工的效果。
2.对“可以从轻或者减轻处罚”“可以减轻或者免除处罚”的理解
“退还从宽”，是刑法分则规定的一个特殊的量刑情节。对“可以从轻或者减轻处罚”“可以减轻或者免除处罚”，就应当结合刑法总则和司法解释有关量刑的规定以及刑法学理进行判断。根据《刑法》第62条和第63条第1款的规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚；犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。“免除处罚”，即定罪免刑的情况。“可以”，是就法官而言其具有一定的裁量权，根据案件事实和被告人综合表现进行判断是否予以从宽处罚。
3.对“犯罪较轻”的理解
《刑法》第272条第3款第二句规定，“其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”。对“犯罪较轻”的理解，应考虑两个方面：一是，这里犯罪较轻，应当指犯罪行为及其数额符合第一个法定刑幅度的情况，理由在于：这里规定了免除处罚，如果对挪用资金数额巨大的行为人免除处罚，就明显违背了罪责刑相适应原则，无法实现刑罚的报应目的。二是，“犯罪较轻”不应包括挪用资金从事非法活动的情况。理由在于：挪用资金从事非法活动，其危害性更为严重，对行为人的可谴责性也更强，因而不应理解为“犯罪较轻”。
四、以案说法
【案例】王某挪用资金案[12]
2014年6月l0日，深圳市南山区大冲社区朗景园小区第二届业主委员会成立。同日，被告人王某被选为第二届业主委员会主任，任期至2017年6月9日止。2015年3月6日，王某以业主委员会名义在中国银行高新区支行开设对公账户，用以收取小区业主自行出资购买停车场相关设备、运营维护费用、小区物业修缮费用以及商铺门面的租金。2015年12月1日至8日，王某在未经业主大会讨论和表决的情况下私自从业主委员会的中国银行对公账户中分9次将人民币44万元转至其名下自己的招商银行账户，并于2015年12月8日将其中40万元转账到贺某的招商银行账户，用于购买深圳市创达云睿智能科技有限公司2%的股权投资，又后将剩余的4万元用于借款转账借贷给业主委员会成员李某。2016年5月20日，因小区业主要求对小区的账目进行财务审计，王某从自己名下另一个招商银行账户向业主委员会的中国银行对公账户分9次转入44万元。
南山区人民法院经审理认为，被告人王某作为业主委员会主任，利用职务上的便利，挪用业主委员会资金44万元归个人使用，其中40万元用于营利活动，4万元借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。业主委员会已获深圳市市场监督管理局颁发的组织机构代码证，应当视为刑法第二百七十二条规定的“其他单位”，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。业主委员会在银行开立账户，账户内资金属于全体业主的集体财产，应当认定为刑法第二百七十二条规定的“本单位资金”。王某归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且案发前已将涉案资金全部退还，依法可以从轻处罚。据此，南山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月。
一审宣判后，被告人王某不服原判，向深圳市中级人民法院提出上诉。理由如下：1.现行法律、司法解释没有把小区业主委员会主任列为挪用资金罪中的“其他单位人员”，业主委员会主任不具备挪用资金罪犯罪构成的主体要件；2.职务侵占罪相关司法解释中“其他单位人员”的规定，不适用于挪用资金罪；3.商业贿赂犯罪相关司法解释中“其他单位”的规定，不适用于挪用资金罪；4.小区众多业主表示谅解，并给予补充授权。
深圳市中级人民法院经审理认为，上诉人王某未经业主大会讨论和表决通过，私自挪用业主委员会的中国银行对公账户中44万元的事实属于客观事实。即使小区部分业主事后补充授权、表示谅解，也不能改变既成客观事实，不应将此种授权视为事前讨论表决和授权。因此，业主事后谅解或者补充授权不属于实施挪用资金犯罪的阻却事由。一审法院认定王某符合挪用资金罪主体要件的论理充分，理由成立，应予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于王某的身份以及被挪用资金的归属问题。应当认为，小区业主委员会系是一个独立的单位，其向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证可以说明其是一个独立的市场主体，因而属于挪用资金罪中“其他单位”的范畴；业主委员会具有属于自己的财产，名下银行账户内的资金属于全体业主共有，应当认定为业主委员会“本单位资金”。本案中，王某利用职务上的便利，挪用本单位资金44万元归个人使用，其行为构成挪用资金罪。
[1] 李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。
[2] 《习近平在民营企业座谈会上的讲话》，载光明网，https：//news.gmw.cn/2018-11/02/content_31884408.htm，2021年1月12日访问。
[3] 如卢建平、陈宝友：《应加强刑法对非公有制经济的保护》，载《法学家》2005年第3期；李希慧：《刑法应平等保护非公有制经济》，载《人民检察》2006年第23期；李凤梅：《非公有制经济平等刑法保护之解读与思考》，载《河北法学》2008年第12期；周振杰：《民营经济刑法平等保护的体系化思考》，载《政法论丛》2019年第1期。
[4] 时延安：《论没收财产刑的废除》，载《南都学坛》2017年第3期。
[5] 如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新刑终116号刑事判决书。
[6] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1021页。
[7] 参见敖博、于慧雯：《围绕职务侵占罪的“争议”与辨析》，载《检察日报》2019年6月12日。
[8] 参见周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载《政治与法律》2018年第7期。
[9] 参见于某伟职务侵占案，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例 第4卷》，法律出版社2017年版，第420页。
[10] 河北省景县人民法院（2017）冀1127刑初163号刑事判决书。
[11] 李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。
[12] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第122期），法律出版社2020年版，第1343号案例。