高空抛物罪的增设
【新增条文】第二百九十一条之二 从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
一、立法主旨
本条是关于增设高空抛物罪的规定。针对近年来较为多发、民众关注度较高、容易造成一定危害的高空抛物行为，《刑法修正案（十一）》第33条通过增设罪名的方式，将从建筑物或者其他高空抛掷物品、情节严重的行为规定为犯罪。
二、修改理由
整体来看，《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪，不仅是由其社会危害性决定的，也是由既往针对此类行为“差序规制格局”存在的弊端所引发的。
（一）高空抛物行为的社会危害性及其“差序规制格局”
1.高空抛物行为的社会危害性
“草案说明”在谈及本罪增设时指出：“对社会反映突出的高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪进一步作出明确规定，维护人民群众‘头顶上的安全’和‘出行安全’。”可见，高空抛物罪的订立，主要是基于回应民众关切和维护“头顶上的安全”两方面的理由；而这两者之间又存在着密切的联系，即正是因为高空抛物行为容易对民众“头顶上的安全”造成威胁，具有严重的社会危害性，往往引发民众较强烈的不安，才使得《刑法》有必要以入罪的方式出面作出相应回应。
之所以说高空抛物具有刑法意义上的社会危害性，主要是因为这种行为容易对民众的生命安全、身体健康、财产安全造成威胁。从科学的角度来看，物体被举高时会产生重力势能，而在下落的过程中，这种重力势能则会转化为动能，产生极大的破坏性。一颗鸡蛋从8楼抛下来，可以让人头皮破裂，从18楼抛下来可以砸破头骨，从25楼抛下来甚至可以使人当场死亡，足见危害之大。[16]从现实的角度看，实际生活中发生的一些高空抛物案件已然给民众的生命安全造成了严重威胁。据最高人民法院统计，2016年至2018年这3年，全国法院审结的高空抛物坠物的民事案件有1，200多件，这1，200多件中有近三成因为高空抛物坠物导致了人身损害；受理的刑事案件是31件，31件里有一半多造成了被害人的死亡。[17]而且，一些案件中行为人所抛物件更加加大了这种危害性，如在梁某高空抛物一案中，行为人抛掷的物品包括瓷砖与不锈钢菜刀，所幸并未造成严重后果；[18]在刘某高空抛物一案中，行为人则是从七楼将花盆扔下，直接导致被害人死亡；[19]在郑某高空抛物一案中，行为人将若干砖头从九楼扔下，致人因被钝器暴力作用头部致严重颅脑损伤死亡。[20]刑法对高空抛物行为予以规制，也正是考虑到了高空抛物这种严重的社会危害性。而且，通过刑法的明令禁止表达对类似行为最为强烈的谴责，也是立法者近年来在立法过程中的一种常见选择，即希望借由立法前置性地实现对犯罪行为可能的阻遏。当然，这样的期待能否真实地实现，还有待进一步观察。
2.针对高空抛物行为的“差序规制格局”
鉴于高空抛物行为的社会危害性，整体来看，在《刑法修正案（十一）》出台以前，既有规范体系对高空抛物形成了一套以民法规范和刑法规范为主体、辅之以相对有限的行政法规范的“差序规制格局”。具体而言，其组成包括以下内容。
一是民法规范。《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”整体来说，《民法典》对高空抛物的规定体现出了如下特点：一方面，《民法典》仅在存在特定被害人的场合才能介入，即高空抛物行为在没有给被害人造成损害的情况下是无法适用的。这很好理解，因为民法调整平等主体间的权利义务关系，并不主要承担维护社会秩序、保障公共安全的责任，且民事诉讼奉行“不告不理”的原则。在此背景下，既然没有特定的被害人，《民法典》显然是无法发挥作用的。另一方面，基于公平的责任分配视角，《民法典》关于高空抛物确立了一系列专门的责任分配原则，如在难以确定具体侵权人的场合，要求无法证明自己不是侵权人的可能加害人承担补偿责任。[21]显然，这与刑事责任和行政责任的追究表现出了极大的差异，特别是就刑事责任来说，这种推定的方式，无论是与刑事实体法中基本的责任观念，还是与刑事诉讼法中法定的证明标准，都是完全相左的。
二是行政法规范。既有行政法规中缺乏明确的、能够普遍适用的关于高空抛物的规定。从《治安管理处罚法》来看，在第三章“违反治安管理的行为和处罚”中，并无关于高空抛物的相关规定，高空抛物行为也显然难以被完全归入诸如寻衅滋事等违反治安管理处罚法的行为类型之中，否则基于刑法作为行政法“二次保障法”的立场，如此理解会给刑事案件罪名认定带来较大困惑。虽然《治安管理处罚法》第2条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，但从性质上讲，其更加近似于一种原则性的规定，因此整体来看，既有行政法规中缺乏明确的、能够普遍适用的关于高空抛物的规定。一些地方制定了规定有高空抛物行政处罚内容的条例。如2020年3月27日北京市第十五届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《北京市物业管理条例》，即在其第78条第2款规定，“业主、物业使用人、物业服务人等不得实施下列行为：……（七）从建筑物中抛掷物品”，并在其第98条规定，“物业管理区域内有下列行为之一的，由有关主管部门按照下列规定予以查处：……（七）违反本条例第七十八条第二款第（七）项规定的，由公安机关给予警告，处五百元以上五千元以下的罚款”。[22]此外，在诸如安全生产等一些特别的领域，也能够对高空抛物、高空坠物给予行政处罚，[23]但整体来说，在全国范围内，能够广泛而明确地运用于各个地方、各种场景下关于高空抛物的行政处罚，目前仍然是阙如的。
三是刑法规范。从中国裁判文书网以“高空抛物”为关键词检索到的既有判决来看，实践中高空抛物行为常常会触发以下罪名：（1）以危险方法危害公共安全罪，如在吴某高空抛物一案中，行为人醉酒闹事，将破坏的一个房门（重12.35千克）、六个灭火器（重2.1千克至6.2千克不等）、一张椅子和消防水带（重8.15千克）等物品从四楼高处扔下。法院认为，行为人醉酒后高空抛物，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年。[24]（2）重大责任事故罪，如在张某高空抛物一案中，行为人在从事整理物料袋工作过程中，长期违反劳动纪律，从高约8.4米的调度室顶部平台向下抛扔物品。某日，行为人再次从调度室顶部平台将一捆重约14公斤的物料袋扔下，导致在其下方粉刷墙面的被害人从约3.4米高脚手架上头部朝下坠落地面。法院认为，行为人在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年。[25]（3）过失致人死亡罪，如在樊某高空抛物一案中，行为人在小区楼顶施工时，为清理垃圾，在向楼下观察认为无人之后，将装有石膏块的白色编织袋从11楼楼顶抛下，砸中正在楼下清理楼墙瓷砖的被害人头部，致使被害人当场死亡。法院认为，行为人主观上出于过失，实施了高空抛物的行为，致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑2年2个月。[26]（4）过失致人重伤罪，如在唐某钊过失致人重伤一案中，行为人从五楼扔废弃垃圾到一楼时，砸伤骑电动车巡查至该楼下的保安，致被害人受重伤二级。法院认为，行为人过失伤害公民身体，致一人重伤，其行为构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑1年。（5）故意毁坏财物罪，如在黄某高空抛物一案中，行为人酒后在其住处因邻居占用走廊空间与邻居发生争执，将邻居放置在走廊的儿童钢琴、凉席、鞋子、鞋架等物品从29楼扔至楼下，致使他人停放在楼下的三台车辆被砸。法院认为，行为人故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪，判处有期徒刑6个月。[27]（6）寻衅滋事罪，如在李某高空抛物一案中，行为人酒后滋事，无故自其居住的小区屋内向楼下抛掷衣服、花盆、锅碗、石块等物品，造成该单元5层住户家太阳能板及该单元公共车棚钢化玻璃损毁。法院认为，行为人任意损毁他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑6个月。[28]尤其值得注意的是，以2019年10月《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）为界，刑事司法实践对高空抛物的认定出现了极为明显的转变：（1）《高空抛物意见》出台以前，实践中以以危险方法危害公共安全罪追究高空抛物刑事责任的情况并不多见，但自意见出台以后，多数案件均以以危险方法危害公共安全作为案由；[29]（2）《高空抛物意见》出台以前，实践中多仅在出现一定后果（如财产损失、人员伤亡）后刑法才加以介入，但自意见出台以后，一批未造成严重后果的刑事案件也被以以危险方法危害公共安全罪加以追究。
这种差序规制格局，具体表现为下图。
高空抛物案件的差序规制格局
（二）针对高空抛物行为“差序规制格局”的缺陷
在分析《刑法修正案（十一）》出台前“差序规制格局”的缺陷之前，首先需要明确的前提是，对于高空抛物案件，法律体系谴责的核心对象是什么？我们认为，对于此类犯罪，法律加以谴责的核心应当是这种行为本身，而不是这种行为是否造成实际的损害结果。因为，此类行为妨害的是社会管理秩序甚至是公共安全，其危害性在行为实施时已然显现，而是否实际造成结果，通常并不影响对其行为本身的评价。如果等到实际造成损害才加以介入，不仅为时已晚，而且由于高空抛物行为是否造成损害在多数情况下十分随机，如此理解难免让人感到，法律谴责的不是高空抛物行为本身对社会秩序的破坏和对公共安全的威胁，而是“行为巧合地酿成了结果”这种行为人的“不走运”。当然，实践中在出现一定后果后司法机关才介入也是可以理解的，即基于“息事宁人”的考虑，被害人“不告”，司法机关就“不究”。如果将高空抛物作为一种民法意义上的错误，这样的理解是有一定道理的，但如今，我们显然是将这类行为理解为了一种“公共性错误”（public wrong），再等到出现危害结果才予以规制，则是一种“不作为”。因此，对于高空抛物案件，法律谴责的核心应当是高空抛物行为而非是否造成一定后果。有鉴于此，基于“不告不理”的民事诉讼基本原则，在没有造成任何损害后果的场合，民法调整是可以缺位的，但行政法与刑法在此时如果也完全缺席，则值得我们反思。换言之，对高空抛物行为的规制，切不可“唯结果论”。是否造成损害后果，可以作为是否从严处罚的依据，但不应作为刑法和行政法律规范是否介入的“门槛”。
在明确上述前提后，结合“差序规制格局”，我们会发现：（1）在《高空抛物意见》出台以前，既有的法律体系基本只有在发生一定后果的情形下才对高空抛物行为予以规制，并主要通过民事侵权责任与刑事责任追究来实现。在极少量案件中，虽然存在着以以危险方法危害公共安全罪（第114条）追究刑事责任的情形，但均发生于出现了一定财产损失、只是未达“造成严重后果”的情况下。有人可能会建议借由故意杀人罪、故意伤害罪未遂等实现对未造成相应后果时高空抛物行为的规制，但由于高空抛物行为下，即使认为行为人系故意杀人、故意伤害，其故意也只是一种间接故意，而我国实践中通常并不处罚间接故意犯罪未遂，甚至理论上也有观点否认间接故意犯罪存在未完成形态。可见，意见出台前的司法实践对于高空抛物，基本是“唯结果论”，在没有造成任何后果的情况下，民事责任、行政责任、刑事责任基本上是缺席的。（2）在《高空抛物意见》出台以后，由于其规定，“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”，以危险方法危害公共安全罪（第114条）这一具体危险犯在高空抛物案件中得以充分运用，可以说在一定程度上补足了“唯结果论”的“短板”。
以《高空抛物意见》的出台为界，以《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪为工具，针对高空抛物的“差序规制格局”明显从“唯结果论”转向了对高空抛物行为本身的评价。但是，以《刑法》第114条回应高空抛物且未造成严重后果的情形，却存在着以下不容忽视的弊端。
首先，以危险方法危害公共安全罪被定位于危害公共安全罪一章，其适用必须以侵害该章同类法益，即“公共安全”为前提，但实践中，这一点常常被忽视。如本书此前所述，所谓“公共安全”，强调的是不特定或多数人的安全，而这种“不特定”，也是指具有随时向“多数人”扩散的可能性。如果认为这里的“不特定”是指“不确定是哪一个对象”，则只要存在择一的故意、概括的故意的情形，就会成立以危险方法危害公共安全罪，存在明显缺陷。[30]然而，在一些实施高空抛物行为但未造成严重后果的场合，行为人的抛物行为并不具备危害公共安全的特点，如梁某高空抛物一案中，行为人从三楼房屋中向二楼用户房间扔瓷砖一块、菜刀一把，未造成任何实害结果，却被认定为以危险方法危害公共安全罪。[31]然而此时，不仅行为对象特定，而且抛掷物品通常至多会造成两人的生命财产安全受到威胁，据此认为其危害了不特定或多数人的公共安全，存在着明显的缺陷。即使如法院所说，其所住居民楼位于市区（潜台词是抛掷时可能产生“误伤”），仅以地理位置位于“市区”为由，在不分析当时当地楼下具体人流量的情况下便认为其行为侵犯了公共安全法益，在裁判说理上也是存在明显缺陷的。事实上，正如有学者所说，在绝大多数高空抛物案件中，并不存在对公共安全的危害，[32]因此，以《刑法》第114条回应高空抛物且未造成严重后果的情形，存在着破坏罪刑法定原则之嫌。
其次，以危险方法危害公共安全罪是典型的具体危险犯，因而在适用时必须准确评估行为人的行为是否给公共安全带来了具体危险，但实践中，这一点同样常常被忽视。通常认为，具体危险犯中危险的程度比较高并伴有发生实害的高度可能性，即“具体的危险存在于侵害性结果仅仅是偶然地没有发生的场合”，[33]“在熟悉相应情况的人看来，只有纯粹出于偶然的原因，相应的实害才不会发生，那么这时，我们就可以认为，相应的行为客体遭遇了具体的危险”。[34]然而，在以《刑法》第114条追究高空抛物刑事责任的场合，对具体危险的判断常常被忽略了。如在黄某高空抛物一案中，行为人于2019年10月20日15时50分许，在小区屋内从北侧阳台将两个空啤酒瓶扔出窗外，其中一个啤酒瓶砸到小区道路上，另一个啤酒瓶砸在顾某停放于楼下的汽车后挡风玻璃上。法院认为，行为人高空抛物，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。[35]然而，法院在审理过程中，不考虑事发当时楼下的人流量，不考虑行为人所扔的是两个酒瓶而非大量物品的事实，不考虑案件发生在小区内部的16点左右，仅凭行为人高空抛物便认为其行为触犯《刑法》第114条的规定，显然是疏于对具体危险的评估而仅看行为人是否实施了《高空抛物意见》所规定的相关行为，这事实上是一种将具体危险犯转化为了抽象危险犯加以认定的做法。[36]换言之，以《刑法》第114条作为打击未造成后果或未造成严重后果时高空抛物行为的“工具”，很容易使得司法机关疏于对具体危险的评估，将仅造成抽象危险的情形做拔高认定。(https://www.daowen.com)
最后，《刑法》第114条所规定的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，以该罪处理高空抛物刑事案件，难以实现量刑均衡，并具体表现为两个方面。（1）从纵向上看，表现为不同时期高空抛物行为间处罚的不均衡。以《高空抛物意见》为界，会很容易发现其前后高空抛物行为在量刑上的差异。在意见出台前，法院量刑普遍较轻，如在前述李某高空抛物一案中，行为人自七楼向楼下抛掷衣服、花盆、锅碗、石块等物品造成财产损失，以寻衅滋事罪被判处有期徒刑6个月；而对于行为人高空抛物致人死亡的，司法实践也多以过失致人死亡罪，判处1年至3年不等的有期徒刑，且一些案件被宣告缓刑。[37]但在意见出台后，即使是对于未造成人身伤亡或重大财产损失等严重后果的案件，基本均是以以危险方法危害公共安全罪论处，被判处3年有期徒刑，且一些案件未被宣告缓刑。《高空抛物意见》出台前高空抛物致人死亡案件的量刑，整体低于《高空抛物意见》出台后未造成任何严重后果案件的量刑。（2）从横向上看，表现为同一时期不同危害程度的高空抛物行为间处罚的不均衡。如下表所示，在案例一与案例二中，高空抛物的情节差异主要体现为后一案例导致了实际的身体伤害与财产损失，但二者最终被判处相同刑罚；在案例一与案例三中，主要差异在于后一案件中行为人因扬言跳楼致事发时楼下有多人围观，高空抛物行为对公共安全的威胁更大，且抛掷的物品包括哑铃、瓷砖等，但最终反而被宣告缓刑；在案例三与案例四中，案发当时环境相似，且均未造成相关损失，后一案例所扔物品较前一案例危害性明显要小，但后一案例反而未被宣告缓刑；在案例五中，行为人同时妨害公务致警察受轻微伤，但在数罪并罚的情况下依然被判处有期徒刑3年，缓刑4年。同一时期发生的情节不同的高空抛物案件，基本均是被判处有期徒刑3年，且在是否宣告缓刑的问题上也表现出了较大的量刑不均，罪刑均衡原则在此类案件处理中有失效的趋势。我们认为，之所以出现上述两种现象，主要是因为《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪系重罪，最低法定刑本身就是3年有期徒刑，而大多数高空抛物案件情节并不严重，故而在个案处理中，只要不存在法定的减轻处罚情节，法官基本只有判处法定最低刑——3年有期徒刑这一个选择，这既使得此类案件量刑整体高于意见出台前的量刑均值，也使得无论情节轻重，法官基本都是“贴底量刑”，难以根据犯罪情节的不同作出差别化的处理。
根据上述分析，我们可以得出以下认识：（1）在《高空抛物意见》出台以前，针对高空抛物行为“差序规制格局”存在“唯结果论”的错误倾向，即只有在造成一定损失的情况下才会追究行为人民事和刑事法律责任。这在很大程度上放纵了对高空抛物行为的法律规制，推动了《高空抛物意见》的出台。（2）在《高空抛物意见》出台以后，《刑法》第114条成为了规制未造成损害结果的高空抛物行为的主要“武器”，这虽能起到克服“唯结果论”的作用，但也导致司法实践出现了将无害于公共安全的行为、对公共安全仅具有抽象危险的行为拔高认定为具体危险犯的情况，破坏“罪刑法定”，且引发了极大的量刑不均。（3）在此背景下，《刑法修正案（十一）》新增高空抛物罪，实际上就是一方面希望对未造成损害结果或严重损害结果的高空抛物行为形成有效规制，避免“唯结果论”；另一方面克服广泛适用以危险方法危害公共安全罪（第114条）的弊端，创设一个在适用上相对缓和且不悖于法理的轻罪。
综上所述，《刑法修正案（十一）》新增高空抛物罪，主要是基于两点理由：（1）高空抛物行为具有严重社会危害性，需要通过入刑的方式保护“头顶上的安全”。（2）既有“差序规制格局”难以在规制未造成损害结果或严重损害结果的高空抛物行为，与恪守罪刑法定原则和罪刑均衡原则之间实现较好的平衡，而这一目标需要通过轻罪立法加以实现。
三、条文释义
《刑法》第291条之二规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（一）本罪的客体
该罪被置于妨害社会管理秩序罪一章，故而其犯罪客体系社会秩序。但是，社会秩序是一种相对抽象的概念，应当对其加以更为具体的解读。我们认为，本罪具体侵犯的，是公民在公共空间内人身和财产的安宁与平稳。[38]相对于私密空间而言，公共空间相对特殊，往往会与他人在公共空间或私密空间的行为、权利相互交织。在这样的环境下，必须对各人所能拥有的权利、所应履行的义务作出公平的分配，才能保障和维持公共空间内的基本秩序。置于高空抛物的语境下，出于工作、生活的需要，大多数人每天都不可避免地需要行走在公共空间中，其所拥有的财产（如车辆）有时也会被置于公共空间，而公共空间中人身和财产的安宁状态，必须受到基本的保障，即行为人不必担心自己的人身和财产会遭遇随时可能的“飞来横祸”，否则，一旦这种公共空间的安宁被打破，人们不仅在公共空间中会畏手畏脚、战战兢兢，甚至在进入私密空间后也难免时刻挂念着身处公共空间的亲人、朋友的人身安全以及自己和他人的财产安全，社会秩序便会陷入一种相对混乱和无序的状态。
对于这种公民在公共空间内人身和财产的安宁与平稳，需要提示的是：（1）不能认为只有在高空抛物实际地造成人身伤害与财产损失的场合，这种安宁和平稳才被破坏。事实上，高空抛物行为本身即体现了对安宁和平稳状态的破坏与对社会秩序的侵犯。（2）事实上，在刑法分则妨害社会管理秩序罪中，有许多犯罪的犯罪客体都是这种安宁与平稳的状态，如关于寻衅滋事罪中“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”这种行为类型，即有学者认为是为了保护与财产有关的社会生活的安宁或平稳。（3）破坏公共空间内的安宁与平稳，可能触发两类犯罪，即妨害社会管理秩序类犯罪和危害公共安全类犯罪。事实上，两类犯罪本来就具有一定的联系性，并在危害性层面表现出一种递进关系。从《治安管理处罚法》将违反治安管理的行为和处罚、扰乱公共秩序的行为和处罚、妨害公共安全的行为和处罚同时规定于其中，也可以看出这种关系。（4）这里所讲的公民在公共空间内人身和财产的安宁与平稳，与民法上所讲的安宁权并不相同，前者与公共空间内的人身、财产权利密切联系，后者与隐私权密切联系。[39]
在草案一审稿中，高空抛物罪曾一度被置于《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪之后，表述为“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这事实上是将高空抛物行为理解为一种针对公共安全的抽象危险犯。然而，由于“公共安全”指不特定或多数人安全，且“特定”旨在强调一种向多数人扩散的可能性，而在高空抛物案件中，行为人所实施的高空抛物行为未必会给公共安全造成威胁，如在午休时间趁无人路过也无车辆停放时向小区楼下投掷垃圾，或者向楼下投掷一个水瓶，前者在当时当刻难言会给他人的生命、财产安全造成危险，后者也不会危害“不特定多数人”的生命、财产安全。于是，将高空抛物行为理解为抽象危险犯便会陷入一个相对矛盾的境地，即一方面，从理论上看，抽象危险犯是立法者推定的危险，只要实施符合构成要件的行为，即认为造成危险；但另一方面，从现实上看，许多高空抛物行为又恰好并不会给公共安全造成危险，即不会威胁不特定或多数人的人身、财产安全。于是，在这里，立法者的推定与现实情况发生了“脱节”。在此背景下，草案二审稿将其置于妨害社会管理秩序罪一章，可谓是一种更为合理的选择。
（二）对本罪客观方面的把握
高空抛物，是指从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。该罪在客观方面，需要强调以下内容。
一是对“建筑物或者其他高空”的理解。（1）从语义上看，所谓“建筑物”，是指人工建造的供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所，如住宅、厂房、车站等。[40]可见，虽然实际生活中绝大多数高空抛物案件都发生于行为人住宅中，但实际上，建筑物的范围是相对广泛的。在厂房、车站等建筑物中实施抛掷行为，同样可能成立高空抛物罪。所谓“其他高空”，通常是指如游乐设施、航空器等不能为“建筑物”所涵括，但同样可以实施高空抛物行为的场合。（2）从本质上看，考虑到“建筑物或者其他高空”这种并列的逻辑关系，应当认为，是否属于“高空”是我们对“建筑物或者其他高空”加以解释的核心。而且，即使从建筑物中抛掷物品，如果该建筑物不具有“高空”的本质特点，也会排除高空抛物罪的适用。通常认为，“高空”是指“距离地面较高的空间”，[41]但这显然是十分抽象的，难以为司法实践中的条款解释提供任何实质性的指引或限制作用。我们认为，可以考虑参照GB/T 3608-2008《高处作业分级》的国家标准，将2米以上理解为高空。（3）值得讨论的是，行为人向高空抛物，使物品运动轨迹呈抛物线到达顶点后再落地，此时可能产生的三种情形是否属于“从建筑物或者其他高空抛掷物品”？情形一：行为人抛掷位置与坠落地相差大于2米，物品呈抛物线落地，显然可以认定属于高空抛物。情形二：行为人抛掷位置与坠落地相差小于2米，抛物线顶点与坠落地相差也小于2米，此时显然不属于高空抛物。情形三：行为人抛掷位置与坠落地相差小于2米，但抛物线顶点与坠落地相差超过了2米，这种情形能否成立高空抛物罪值得研究。有人可能会认为，从社会危害性上讲，由于这种情形下物体依然会产生较大动能，特别是在一些力气较大的人实施抛物行为的场合，这种行为社会危害性和可能引发的伤害丝毫不亚于从2米以上高空抛物，故而有处罚的必要性。但是，从罪刑法定的角度来讲，由于《刑法》第291条之二规定的是“从高空抛物”，而非“向高空抛物”或“抛物到达高空”，对是否属于“高空”的判断应隶属于抛物时行为人所处的位置，而非抛物线顶点，故而对于这种情形，我们初步认为也应当排除高空抛物罪的成立，否则有类推解释之嫌。
二是对“抛掷物品”的理解。（1）“抛掷”通常有两个含义，包括“扔”和“抛弃”。[42]从这两种含义可以看出，无论是有用的东西（符合“扔”），还是弃置的东西（符合“抛弃”），都可以作为“抛掷”的对象；“抛掷”的核心，就是行为人通过施以外力，将物品从一处扔向另一处。而且，由于“抛掷”必须要求行为人施以外力，明显只能以作为的形式实现，因而高空抛物罪难以通过不作为的方式实施。（2）“物品”包括所有具有物理表征形式的一切客观存在。有人可能会认为，塑料袋、泡沫板等难以对公民人身、财产安全形成侵害可能的东西，应当排除在“物品”的范围之外，但这样的观点，不仅在文义解释上站不住脚，而且从实践的角度加以观察，扔下黑色塑料袋等也完全可能导致罩住驾驶人员的前挡风玻璃或者头部等情形，进而引发危险，并非绝对没有处罚的必要性。同样的道理，向楼下泼水的行为也应认定属于高空抛物。当然，塑料袋、泡沫板、水等，通常不会带来较为严重的社会危害，对此可以理解为不符合“情节严重”这一罪量要素予以出罪，而非认为其不属于“物品”。
三是对“情节严重”的理解。“定性+定量”是我国刑法分则的一大特色，在高空抛物罪中，同样要求在情节严重的情况下，才能认定犯罪的成立。在刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序类犯罪中，有多个犯罪均要求达到“情节严重”或与此类似的“情节恶劣”“严重扰乱社会秩序”等程度，关于上述犯罪的司法解释的具体规定可以作为我们进一步分析高空抛物罪中“情节严重”的“钥匙”。具体来看，司法解释中对扰乱公共秩序类犯罪“情节严重”的判断主要围绕以下几个方面展开：（1）从扰乱公共秩序的时间和地点上看，如在突发事件发生期间、重大活动举办期间实施扰乱公共秩序行为的，可视为“情节严重”；[43]（2）从扰乱公共秩序的具体行为上看，如行为人的行为可以具体为量的要求时，司法解释往往对入罪的量予以明确；[44]（3）从行为造成的后果上看，若行为人的行为严重损害公共秩序与公共利益，[45]或严重侵害个人利益，[46]或个人从中获取较大利益，[47]可视为“情节严重”；（4）从行为人的主观恶性上看，如果行为人在此前已因扰乱公共秩序的行为受行政处罚或刑罚处罚，后又实施该行为的，可视为“情节严重”。[48]《高空抛物意见》也对几种较重的情形做了规定，包括多次实施的、经劝阻仍继续实施的、受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的、在人员密集场所实施的、其他情节严重的情形，可以说也基本沿用了上述思路。一段时间以后，经由司法实践的丰富，最高司法机关可能会出台相关司法解释，对本罪中的“情节严重”进一步具体化。但无论如何，是否属于“情节严重”，仍需要法官一定程度的价值判断。
需要附带说明的是，如前所述，针对高空抛物行为的差序规制格局中，鲜见具有普遍性的行政处罚的身影，这是值得反思的。此轮刑法修正，规定“情节严重”才可以高空抛物罪论处，或许也是为相关行政法规的制定埋下了“伏笔”，即将一部分情节并不严重的高空抛物行为分流到行政处罚中去，进而实现高空抛物行为规制的“行刑衔接”。我们认为，这样的做法值得肯定和期待，因为从谦益性的角度来看，让刑法挺在社会治理的最前线，是不无疑问的。
（三）本罪的主体
本罪的犯罪主体是一般主体，凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。
（四）本罪的罪过形式及内容
本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己在实施高空抛物行为，明知自己的行为会妨害社会管理秩序，依然实施该行为，希望或者放任法益侵害结果的发生。《高空抛物意见》中专门区分了高空抛物与高空坠物，强调“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”，同时强调“准确认定高空坠物犯罪，过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚；在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚”。由该意见高空抛物与高空坠物所分别对应的罪名的属性来看，显然也是认为高空抛物系故意犯罪。
（五）与其他犯罪的关系
关于高空抛物罪与其他相关犯罪的关系，《刑法》第291条之二作出了明确规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”需要进一步加以澄清的是，在实施高空抛物行为的情况下，可能构成的其他犯罪有哪些，应具体如何认定呢？对此，可以区分造成损害结果与未造成损害结果两种情形。
对于高空抛物造成损害的情形，首先需要明确的是，故意实施高空抛物行为，与对所造成结果持过失心理并不矛盾。从本质上讲，致人重伤、死亡都属于高空抛物行为的结果加重犯，而对基本犯持故意、对加重结果持过失在刑法体系下并不鲜见，如故意伤害致人重伤、死亡，危险驾驶致交通肇事，等等。因此，行为人对于结果的主观心理态度，需要结合故意、过失犯罪的基本原理，做单独的判断。如果既有证据表明，行为人在实施高空抛物行为时数次向下探望，反复确认楼下是否有行人及车辆等，在自认为不会造成他人人身、财产损害后再实施抛物行为，则其对加重结果显然是出于过于自信或疏忽大意的过失。如果既有证据表明，行为人高空抛物是一时冲动、一时兴起，甚至故意报复社会，则行为人对加重结果则显然是出于间接故意甚至直接故意。如果行为人对加重结果究竟持故意还是过失难以查明，由于过失与故意表现为一种递进关系，故而至少可以认定过失的成立。由此，根据行为人对加重结果心理态度的不同，高空抛物造成损害的，主要可能成立以下犯罪：（1）若行为人对致人死亡、受伤，致人财产损失等持故意，甚至故意给不特定或多数人的公共安全造成实害，则主要可能成立故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、以危险方法危害公共安全罪（《刑法》第115条）等。（2）若行为人对致人死亡、重伤，给不特定或多数人的公共安全造成实害等持过失，则主要可能成立过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、过失以危险方法危害公共安全罪等。对于高空抛物未造成损害的情形，主要涉及与以危险方法危害公共安全罪（《刑法》第114条）的区分。认定高空抛物行为成立以危险方法危害公共安全罪（第114条）还是高空抛物罪，关键在于分析行为人的高空抛物行为是否给公共安全造成了具体危险。对此，应结合行为人所抛物品和当时楼下情况等方面，综合加以认定。此外，高空抛物还可能与寻衅滋事发生竞合。
四、以案说法
【案例一】黄某高空抛物案[49]
2019年10月20日15时50分许，被告人黄某酒后为发泄情绪，在其居住的天津市河西区从北侧阳台将两个空啤酒瓶扔出窗外，其中一个啤酒瓶砸到小区道路上，另一个啤酒瓶砸在顾某停放于楼下的丰田牌银色汽车后挡风玻璃上，造成后挡风玻璃破裂，玻璃碎片击溅到车内的顾某及其在后排座睡觉的孩子。经鉴定，车损价值人民币1，668元。法院认为，被告人黄某高空抛物，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，对其判处有期徒刑三年，缓刑三年。
在该案中，原审认定行为人的行为成立以危险方法危害公共安全罪，但是在该案判决书中，只字未提行为人所处高度为几层、未提楼下人流车流状况，显然是疏于对具体危险的评价。而且，一般来说，扔两个酒瓶并不足以对公共安全造成具体危险，而仅仅是一种妨害社会管理秩序的行为。在该案发生时，由于《刑法修正案（十一）》尚未出台，合议庭依循《高空抛物意见》对该案“贴底量刑”并适用缓刑，可谓是一种规范供给不足时的无奈之举。在《刑法修正案（十一）》出台后，对类似案件可直接将该案认定成立高空抛物罪。
【案例二】蒋某高空抛物案[50]
蒋某因家庭矛盾与父母发生了激烈的争吵。争执过程中，恼羞成怒的蒋某将手边的平板电脑、手机、水果刀等物品从14楼扔出窗外，窗户下方是小区公共道路，车辆、行人络绎不绝。蒋某抛出的物品将三辆轿车击中，造成不同程度的损坏。2019年11月29日，上海市闵行区人民法院对该案公开宣判，蒋某因以危险方法危害公共安全罪，被判处有期徒刑一年。该案系《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》施行后，上海法院判决的首起高空抛物入刑案件。
在该案中，行为人抛掷物品时所处位置为14层，所扔物品包括平板电脑、手机、水果刀等，窗户下方车辆、行人络绎不绝，从此意义上讲，该案存在认定为以危险方法危害公共安全罪的空间。在《刑法修正案（十一）》出台后，对于类似案件，应当重点评估高空抛物行为是否给公共安全造成具体危险，以及行为人是否对给公共安全造成具体危险持故意心态，以准确适用法律。
【案例三】全国首例高空抛物罪案[51]
2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》生效，“高空抛物”正式入刑。当天，江苏常州溧阳市人民法院审理了一起高空抛物案件：2020年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。溧阳法院经审理后认为，被告人徐某某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，但其从建筑物抛掷物品行为已经构成高空抛物罪，判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。这是全国首例高空抛物罪案件。
在本案中，行为人从高空抛掷物品，虽未造成人员伤亡或重大财产损失，但鉴于其所抛掷的是菜刀这一具有高度致害危险的物品，且在他人质问、阻遏的情况下仍二次将菜刀抛至公共租赁房附近，其行为可被评价为《刑法》第291条之二中的“情节严重”，进而认定成立高空抛物罪。该行为发生于2020年，根据《高空抛物意见》并结合此前司法实践的做法，其行为根据当时的法律会被评价为以危险方法危害公共安全罪；该案件于2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效后审理，新法中的高空抛物罪对该行为处刑较轻，故而从时间效力的角度来看，属于“从旧兼从轻”中的“从轻”情形，对其适用审判时的法律符合刑法关于溯及力的规定。