非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的修改
【修正前条文】第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【修正后条文】第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》提高了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑，具体表现为：一方面，对于基本犯，取消了拘役、管制两类法定刑；另一方面，对于加重犯，将原有的“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”提升至“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
二、修改理由
知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全。全面建设社会主义现代化国家，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。[142]保护知识产权，既离不开法律层面的制度供给，也离不开司法实践对知识产权保护战略的具体落实，《法治中国建设规划（2020—2025年）》数次提及知识产权保护问题，也主要是围绕这两个方面，强调法治在知识产权保护中的重要作用。在此背景下，刑法作为后置法、保障法，在知识产权保护问题上显然不能缺席。
将非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为入罪，肇始于1993年2月22日第七届全国人大常委会第三十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》这一单行刑法。该规定第2条明确：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照第1条第1款的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。在1997年刑法典的修改过程中，对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，在罪状表述上与此前的单行刑法基本保持一致，在法定刑设置上也与单行刑法相同，即：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
此次《刑法修正案（十一）》对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪法定刑进行调整，主要是近年来加大知识产权保护力度的产物。
首先，从政策层面来看，2008年，随着《国家知识产权战略纲要》的出台，我国正式将知识产权保护作为国家经济社会发展的一项基本战略，自此，我国知识产权保护事业进入一个新时期。在此背景下，一方面，以包括刑事手段在内的多种手段强化知识产权保护，在多个政策文件中均有所提及。如《关于强化知识产权保护的意见》即强调要“加大侵权假冒行为惩戒力度”，特别指出应“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题。强化打击侵权假冒犯罪制度建设，探索完善数据化打假情报导侦工作机制，开展常态化专项打击行动，持续保持高压严打态势”。另一方面，从国家领导人的讲话中同样可见国家加强知识产权保护的决心。如习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会、首届中国国际进口博览会等重大场合，以及在向“一带一路”知识产权高级别会议所致贺信中，清晰阐明了中国在知识产权工作上的重大原则立场和重要政策取向，指出“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励”；[143]2020年11月30日，中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习，习近平总书记也在会上专门强调要提高知识产权保护工作法治化水平，包括要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度。[144]由此，调高非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑设置，可以说是贯彻国家保护知识产权战略和政策的具体体现。
其次，从实践层面来看，以刑事手段强化知识产权保护，也是近年来法律实践中的突出特点。以刑事司法为例，2013年至2017年五年间，全国检察机关起诉制售伪劣商品、侵犯知识产权犯罪12万余人，是前五年的2.1倍；[145]2019年，全国检察机关起诉侵犯商标权、专利权、著作权及技术信息、经营信息等犯罪11，003人，同比上升32.2%。[146]刑事司法固然是加强知识产权保护的重要手段之一，但从另一方面来讲，通过刑事立法（包括法律修改）的方式调整法定刑设置、提高犯罪成本，也能为加强知识产权刑事保护提供助益。根据“心理强制说”，“人们正是有希望快乐的欲望才会致力于获得快乐，正是因为人们想要极力回避违反自己天性的不快，才要回避痛苦。因此，在能够获得巨大快乐时，人们就会放弃小的快乐；而为了回避大的痛苦，人们就会忍耐小的不快”，由此，“当作出违法行为时，将招致较之从违法行为中的欲望不能被满足而产生的痛苦更大的痛苦这一后果，那么违法行为就能够被阻止了”。[147]可见，提高非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的刑罚设置并付诸实施，将有利于对犯罪人形成心理强制，进而促进犯罪预防目的的实现。此外，在近年来侵犯知识产权犯罪案件在规模、手段、数额、情节等方面均较1993年有很大变化的背景下，提高法定刑幅度，对于贯彻罪刑均衡原则也不无帮助。
最后，从双边协议来看，2020年1月，财政部等五部委联合发布《中美第一阶段经济贸易协议》，其中第一章（“知识产权章”）第九节（“知识产权案件司法执行和程序”）第1.27条（“达到阻遏目的的处罚”）第2项规定：“作为过渡措施，应阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为，并加强现有救济和惩罚的适用，按照知识产权相关法律，通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚，阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为；作为后续措施，应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度，以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为。”在此背景下，调高《刑法》中非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑幅度，也是中国作为一个负责任大国，信守对外作出的双边承诺的体现。《刑法修正案（十一）》对知识产权犯罪作出大规模修改，均体现了对国际义务的积极履行。
三、条文释义
《刑法修正案（十一）》并未对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的罪状表述作出调整，可见该罪在成立要件上较《刑法修正案（十一）》出台前并无不同。具体而言：（1）在犯罪客体上，该罪的犯罪客体是注册商标专用权和国家的商标管理制度。《商标法》第57条将“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”作为侵犯注册商标专用权的具体体现之一，即表明了《刑法》中非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的保护法益系注册商标专用权。同时，由于该罪被规定于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，可见该罪犯罪客体还包括国家的商标管理制度。（2）在客观方面，该罪具体表现为“伪造、擅自制造他人注册商标标识”或“销售伪造、擅自制造的注册商标标识”两种行为模式，并要求达到情节严重的程度。通常认为，“伪造”是指按商标所有人的商标标识进行仿制的行为，商标标识本身就是假的；“擅自制造”是指商标印制单位在与注册商标所有人的商标印制合同规定的印数之外，又私自加印商标标识的行为，商标标识本身是真的；“销售”包括批发、零售，既包括在内部销售，也包括在市场上销售。[148]值得注意的是，对诸如将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为，实践中通常也认定为系“伪造”型非法制造注册商标标识行为。[149]（3）在犯罪主体上，根据《刑法》第220条，除任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人外，单位也可以作为本罪的犯罪主体。
（4）在主观方面，本罪表现为故意。
《刑法修正案（十一）》规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。对此：（1）根据罪刑法定原则，在修正后，没有再对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪适用管制、拘役两类主刑的空间。这主要是因为随着时代的发展，我们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性有了新的认识，认为为其配置管制、拘役等较轻的主刑，会导致罪刑不均。（2）由于《刑法修正案（十一）》保留了“并处或者单处罚金”的规定，因此，基于《刑法》第34条第2款“附加刑也可以独立适用”的规定，对于虽有处罚必要性且不应免予刑事处罚，但确无必要判处有期徒刑刑罚的，也可以在罪刑均衡原则的指导下对其单独适用罚金刑。当然，考虑到我国司法实践对自然人单处罚金的案件较为罕见，单处罚金在非法制造、销售非法制造的注册商标标识类自然人犯罪中能够发挥多大作用，仍有待观望。（3）对于“情节严重”，根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；具有其他情节严重情形的，应当认定为“情节严重”。（4）根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的；尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在3万件以上的；部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满2万件，但与尚未销售标识数量合计在6万件以上的；部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满1万件，但与尚未销售标识数量合计在3万件以上的。（5）对该罪可以并处或者单处罚金，而罚金刑的具体判处，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依循司法解释的规定加以判定。
《刑法修正案（十一）》规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。对此：（1）根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，所谓“情节特别严重”，是指非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上；或者存在其他情节特别严重的情形。（2）对情节特别严重的，在罚金刑设置上较基本犯有很大不同，即不是酌处罚金而是必处罚金，不能单处罚金而是必须并处罚金，对此应予以注意。
对于该罪适用，还有两个问题需要予以提示：（1）《中美第一阶段经济贸易协议》规定，作为过渡措施，应对知识产权犯罪以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚。但是，由于《刑法修正案（十一）》业已颁行，落实了《中美第一阶段经济贸易协议》中对后续措施的相关约定，故而因后续措施的落实而使得过渡措施归于无效，不能认为在《刑法修正案（十一）》颁行后依然要对知识产权犯罪采取“贴顶量刑”的做法，而是必须在既有的法定刑幅度内，依循犯罪情节及其社会危害性、结合罪刑均衡原则，合比例地对刑罚进行分配。（2）实践中，行为人可能在伪造、擅自制造他人注册商标标识后，不是予以销售，而是将其直接用于实施假冒注册商标行为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标。对此，由于前行为与后行为成立手段行为与目的行为的关系，应依循牵连犯理论定罪处罚。
四、以案说法
【案例一】薛某非法制造、销售非法制造的注册商标标识案[150]
2017年2月至2018年4月，被告人薛某伪造洋河系列、国缘系列、双沟珍宝坊系列、沪州特曲及国窖系列、五粮液、茅台等白酒注册商标标识及外包装材料，向张某甲、刘某（均另案处理）等人销售伪造的注册商标标识及外包装材料，非法经营数额人民币1，230万余元。在审理过程中，人民法院另查明，薛某曾因非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被判处有期徒刑六年，后被裁定假释，假释考验期限自2015年4月29日起至2017年6月23日止，故属于在假释考验期限内犯新罪，应撤销假释，实行数罪并罚。考虑到行为人具有认罪认罚等情节，法院最终对被告人薛某以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币620万元，并与此前所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑二年一个月二十五日、罚金人民币18万元实行并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币638万元。
在该案中，公诉机关指控被告人薛某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，对此，人民法院依法予以确认。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营数额在25万元以上即属“情节特别严重”，应当适用加重的法定刑幅度，而本案中行为人非法经营数额达1，230万余元，远超25万元这一标准。由于该案发生于《刑法修正案（十一）》出台前，人民法院考虑到行为人认罪认罚等情节，对其在假释考验期内新犯的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处6年有期徒刑是恰当的；但若类似行为发生于《刑法修正案（十一）》出台后，考虑到其非法经营数额远超司法解释规定的属于“情节特别严重”的认定起点，存在对其在假释考验期内新犯之罪在7年以上、10年以下判处有期徒刑的可能。当然，无论是在《刑法修正案（十一）》出台以前、还是在《刑法修正案（十一）》出台以后，在判处刑罚时，都必须充分考虑认罪认罚等能够体现行为人人身危险性和预防必要性的情节。
【案例二】王某非法制造、销售非法制造的注册商标标识案[151]
2014年4月至2015年11月间，被告人王某为制造假冒的“万通”牌米醋和“烟雨楼”牌黄酒，租赁徐州市铜山区拾屯镇五屯村红灯笼养殖场内的厂房，购买塑料印刷机、空气压缩机、塑料薄膜原料、油墨和带有“万通”和“烟雨楼”标识的模板，私自伪造或指使他人伪造带有“万通”和“烟雨楼”标识的“万通”牌纯米醋包装袋、“万通”牌优质米醋包装袋、“万通”牌特酿米醋包装袋和“烟雨楼”牌烹饪黄酒包装袋共600千克，计252，840件。2015年1月至2015年11月间，被告人王某将私自生产的假冒“万通”牌米醋和“烟雨楼”牌黄酒先后销售给蒋某2（女，35岁，徐州市泉山区人）等人，计1，280箱，销售金额合计14，660元。在审理过程中，被告人及其辩护人提出，行为人印刷的包装袋并没有600公斤，而仅有45公斤，其余部分是其向他人购买。
在本案中，被告人及辩护人提出，行为人伪造的他人注册商标标识仅有45公斤。但是，由于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪系故意犯罪，而共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因此，如果行为人指使他人实施非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为，符合共同犯罪规定的，即使行为人没有亲自实施伪造、擅自制造、销售等行为，也应当对被指使实施犯罪行为的人的行为承担责任。据此，人民法院认为“本罪中的伪造、擅自制造，除亲自实施伪造、擅自制造的人构成本罪外，对于指使他人伪造、擅自制造的人，亦与亲自实施伪造、擅自制造的人构成共犯，均应承担刑事责任”，并以600公斤而非45公斤作为犯罪数额认定的依据是准确的。在本案中，行为人伪造的注册商标标识数量为252，840件，根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已属“情节特别严重”，在《刑法修正案（十一）》出台后实施类似行为的，应当在3年以上10年以下判处刑罚。