侵犯著作权罪的修改
【修正前条文】第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
【修正后条文】第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的罪状与法定刑进行调整。一方面，完善了侵犯著作权罪的罪状表述，增添、修改了侵犯著作权罪的行为类型；另一方面，取消了侵犯著作权罪基本犯中的拘役刑这一刑种，并将其加重犯的法定刑提升为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的修改主要包括刑罚设置和构成要件两个方面。从刑罚设置上讲，如前一部分所述，调整本罪的法定刑主要还是基于保护知识产权的政策考量、以刑事手段强化知识产权保护的实践特点，以及落实《中美第一阶段经济贸易协议》的客观需要。从构成要件上讲，对侵犯著作权罪的罪状表述作出调整并增设新的行为类型，则离不开下述两个背景。
一是法律背景。2020年11月11日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，修改后的《著作权法》将于2021年6月1日起生效。此次《著作权法》修改，在增加视听作品、重新界定合理使用、引入惩罚性赔偿制度等多个方面颇具亮点，[152]是顺应时代的一次大修。[153]从刑法与前置法的关系来看，由于刑法处于由假定、处理和制裁共同构成的具有逻辑完整性的法律规范的末端，系保护性法律规范，[154]因此前置法的调整不仅关系到对刑法中犯罪成立要件的解释，[155]也常常会使得刑事立法需要作出适应性调整。[156]据此，由于《著作权法》业已作出修订，《刑法》中侵犯著作权罪的修改必要性也随之显现出来。
二是现实背景。在《刑法修正案（十一）》出台以前，我国刑法关于侵犯著作权罪的规定仍沿袭1994年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，该单行刑法第1条即规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”可见，《刑法修正案（十一）》出台以前，我国刑法关于侵犯著作权罪的规定虽在文字表述上与前述单行刑法有细微差别，但在成立要件及法定刑设置上并无二致。但从现实出发，该单行刑法不仅在罪状表述上存在不尽合理之处，且其颁行于1994年，恰逢中国刚刚全功能接入互联网成为全球互联网家族的一员。然而，互联网接入服务直至1995年才开始面向社会，而网络在真正意义上改变人们的生活方式则发生于21世纪、特别是近十年以来。[157]当时的刑法规定，显然难以适应互联网背景下打击著作权侵权行为的需要，由此也可看出对侵犯著作权罪进行修改的必要性。
从上述两个方面出发，我们可以较好地理解《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的修改。比如，《刑法修正案（十一）》采用“视听作品”这一表述，增设关于故意避开或破坏技术措施的行为类型，显然都是《著作权法》中相关修改内容在《刑法》上的具体体现；而《刑法修正案（十一）》将“通过信息网络向公众传播”作为明文规定的行为手段，则主要是基于现实需要。在这里，我们将重点说明以下两处修改的理由。(https://www.daowen.com)
一是，《刑法修正案（十一）》将“有下列侵犯著作权情形之一”改为“有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一”，此处修改主要与我国《著作权法》的立法模式选择有关。关于《著作权法》立法，在世界范围内存在版权体系与作者权体系两种模式。美国等采版权体系，对作品“独创性”要求较低，在其版权法中并无关于“邻接权”的概念和体系化的制度安排，其录音制品、广播、表演等是作为作品加以保护的；德国、意大利等采作者权体系，强调作品中的独创性因素，并将没有独创性或者独创性较小的排除于著作权外，不认为其属于“作品”，以邻接权（相关权）对其加以保护。[158]从《著作权法》将著作权与邻接权分不同章节进行规定的角度出发，显然我国采作者权体系，明确区分著作权与邻接权。[159]实践中也通常认为，著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生；邻接权是在狭义著作权之外增加的权利，目的在于对那些不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果也给予保护，以鼓励对作品的传播。[160]因此，在我国语境下，狭义著作权与邻接权是不同的权利，不应相互混淆。然而，在《刑法修正案（十一）》出台以前，我国刑法并未明确区分著作权与邻接权，《刑法》第217条一方面规定“有下列侵犯著作权情形之一”，另一方面又明确将侵犯出版者权利、侵犯录音录像者权利这两类典型的侵犯邻接权的情形作为侵犯著作权罪的行为类型，与我国作者权体系的《著作权法》立法模式难免略显不相协调。虽然解释论者会主张此前《刑法》第217条中的著作权是包括邻接权在内的广义著作权，但显然，经《刑法修正案（十一）》修正，明确区分狭义著作权与邻接权，更符合我国《著作权法》的立法例。
二是，《刑法修正案（十一）》明确将“通过信息网络向公众传播”作为多种行为类型中与复制发行相并列的一种行为模式。如前所述，在《刑法修正案（十一）》出台前，我国《刑法》沿袭1994年单行刑法的规定，并未将通过信息网络向公众传播作为侵犯著作权罪的行为模式，这主要是受当时客观科技发展水平的影响。但是，随着科技的飞速发展，在网络空间实施侵犯著作权行为的案件并不少见，[161]且在社会危害性上与单纯的复制发行行为并无本质区别。为应对网络发展带来的挑战，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”；2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》也明确：“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的‘复制发行’。”
上述司法解释对实践中处理通过信息网络实施侵犯著作权行为的案件提供了依据，但其缺陷也是显而易见的：（1）根据《著作权法》规定，所谓复制，是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”；所谓发行，则是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”。对于通过信息网络实施的侵犯著作权行为，未必均符合上述定义。（2）根据《著作权法》的规定，复制权、发行权、信息网络传播权本身就是互不相同的几项权利，《刑法》将通过信息网络传播作品、录音录像制品的行为视为复制、发行行为，也与《著作权法》的相关规定相抵牾。（3）理论界也曾一度认为，“通过信息网络传播”在刑法中没有明文规定，从罪刑法定原则的要求出发，在现行刑法没有修订的情况下，对上述行为不宜作为犯罪论处。[162]对由此造成的处罚漏洞，也应通过立法的方式加以解决。[163]（4）近年来，鉴于通过信息网络实施侵犯著作权行为的刑事应罚性，理论界在立场上基本认可了上述司法解释的规定，但在说理上则明显阙如。尽管有学者试图将互联网上侵权作品的点击数作为一种临时性复制，[164]但这种所谓的“临时性复制”显然不能与《刑法》第217条中的“复制”画上等号：对于实施复制发行行为的侵犯著作权案件，刑法处罚的是复制者、发行者，其复制、发行行为与危害结果间成立刑法意义上的因果关系；但对于点击这种临时复制行为，刑法并不处罚临时复制者，只是借由临时复制行为的多少来判断侵犯著作权案件行为人是否达到了侵犯著作权罪中的罪量要素，由此，临时复制行为与危害结果间并不成立刑法上的因果关系，而仅仅是评估所造成危害结果的一个“参考值”。（5）司法解释的上述规定，事实上存在着超出词义射程范围之嫌，难言是对刑法文本的解释，而在一定程度上扮演了立法的作用。从实然层面来讲，司法解释的准立法化的确是我国法律实践的一大特点，且在刑事立法难以及时跟进时能够较好地弥补处罚漏洞；但从应然出发，考虑到司法解释的制定主体、制定程序均与刑事立法存在很大差别，故而对这一趋势仍应抱有警惕的态度。
因此，《刑法修正案（十一）》明确将“通过信息网络向公众传播”作为多种行为类型中与复制发行相并列的一种行为模式，化解了此前司法解释突破文义、越权“解释”的尴尬，消弭了《刑法》与前置法规定的不协调，也使得学界不必再为一个本就难以正名的解释牵强附会地正名，对此应当予以肯定。
三、条文释义
侵犯著作权罪，是指以营利为目的，实施特定侵犯著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。较《刑法修正案（十一）》出台以前，侵犯著作权罪在犯罪客体、犯罪主体、主观方面均没有发生变化，即该罪犯罪客体是国家的著作权管理秩序和他人的著作权（包括狭义著作权和邻接权），犯罪主体包括年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位，主观方面为故意，且以营利为目的。其中，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。此外，存在超过法定的著作权保护期限、属于合理使用等情形的，不应认定侵犯著作权罪的成立。
《刑法修正案（十一）》主要是对该罪的客观方面进行了调整，即一方面修改了部分侵犯著作权行为的罪状表述，另一方面增设了一些侵犯著作权的犯罪行为类型。对此：（1）对于修订后《刑法》第217条第2项“出版他人享有专有出版权的图书的”、第5项“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”，由于没有任何修改，在此不做赘述；（2）对于修订后《刑法》第217条第3项“未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的”，由于仅增加了通过信息网络向公众传播这一行为类型，其修改理由此前已作详细说明，且对该项中许多内容的具体解释也会在本书对其他行为类型进行说明的过程中提及，在此不作进一步展开；（3）对于其他三种行为类型，即修订后《刑法》第217条第1项、第4项、第6项，在此做如下说明。
（一）“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”
首先，对于“未经著作权人许可”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《刑法》第217条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。著作权人可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织。对于著作权的归属，包括改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品的著作权归属，合作作品的著作权归属，汇编作品的著作权归属，视听作品的著作权归属，职务作品的著作权归属，受委托创作的作品的著作权归属等，《著作权法》第二章第二节均有明确规定。未经上述人员同意而复制发行、通过信息网络传播其作品的，即属于“未经著作权人许可”。
其次，对于“复制发行、通过信息网络向公众传播”，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的行为；发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，也属于发行；通过信息网络向公众传播是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的行为。实施复制、发行、通过信息网络向公众传播三种行为中一种或多种的，均可成立本罪。实践中，存在行为人将计算机软件等作品稍加修改后予以复制发行、通过信息网络向公众传播的情形，对此能否认定为刑法意义上的“复制发行、通过信息网络向公众传播”，通常认为不应仅从形式上看行为人是否对作品作出了修改，而应该从实质上分析行为人的修改行为能否体现独创性。如果修改后的作品并不较之前具有独创性，则不是新的作品，实质上仍是对原作品的复制发行、通过信息网络向公众传播；但若行为人在原作品基础上进行了实质性的创造和改进，则不宜认定为“复制发行、通过信息网络向公众传播”。[165]
最后，对于侵犯狭义著作权行为中作品的类型，修订后《刑法》规定为“文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品”。对此：（1）较修订前《刑法》，此轮规定明确表明了对美术作品著作权的保护，[166]因此涉及第217条第1项与第5项（“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”）的关系。在行为对象上，二者行为对象均是美术作品，根据《著作权法实施条例》，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。在行为模式上，出售行为显然也是发行行为，但制作行为却未必是复制行为，如把自己的美术作品署上他人名字假冒他人美术作品的、把第三人的美术作品署上他人名字假冒他人美术作品的，即属于制作行为但并非复制行为。[167]在保护法益上，第1项保护的是著作权，而第5项保护的则是著作权中的署名权。行为人行为既符合第1项规定，也符合第5项规定的，应依“特别优于一般”的原则，适用第5项规定。（2）较修订前刑法，《刑法修正案（十一）》将“电影、电视、录像作品”统称为“视听作品”。此轮《著作权法》修订，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，并就电影作品、电视剧作品和其他视听作品采取不同的著作权规定方式（《著作权法》第17条），以此实现对网络短视频、网络直播、音乐喷泉、烟火表演等的更好保护。[168]相应地，侵犯此类视听作品著作权，符合《刑法》第217条第1项之规定的，应认定成立侵犯著作权罪。（3）《刑法》第217条第1项还作出了“法律、行政法规规定的其他作品”这一兜底性规定，而根据修订后的《著作权法》，对未为第3条前八项明文列举的表达是否属于作品，不再单纯地采取有无法律、行政法规规定这一形式标准，而是需要实质地分析其是否属于符合作品特征的其他智力成果，即是否系在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。据此，虽然《刑法》第217条第1项将原有的“其他作品”改为“法律、行政法规规定的其他作品”，看似限缩了兜底规定的外延，但事实上，由于前置法的修改，《刑法》上兜底规定的外延反而存在被拓宽之可能。
（二）“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的”
在广义的著作权项下，表演者权是一项重要的邻接权，对促进原作品传播和推动表演者创新等均具有重要意义。[169]从域外来看，通过刑罚手段保护表演者的表演者权，也是一种较为普遍的选择，如日本《著作权法》即规定了对侵犯表演者权行为的刑事处罚。长期以来，我国《刑法》未将侵犯表演者权的行为作为犯罪处理，使得这种重要的邻接权难以得到有效的刑法保护。而且，随着社会的发展，对于无法达到一定“创作高度”、不符合视听作品之独创性要求的短视频的主播，以及网络游戏直播平台主播等，其表演者权同样应当得到保护，[170]但刑法在其中一度缺席。《刑法修正案（十一）》将侵犯表演者权的行为作为侵犯著作权罪中一类全新的行为样态予以规定，可以说是补齐了一直以来的一块“短板”。
从文义上看，根据《著作权法实施条例》，表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人；录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（即“视听作品”，笔者注）以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。关于表演者，《视听表演北京条约》将其详细界定为演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。从《著作权法实施条例》《视听表演北京条约》来看，其对表演者的定义强调专业性，包括对作品专业性的强调（文学、艺术作品）或主体专业性的强调（演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家等）。但我们认为，考虑到网络环境的变化和新兴表演形式的出现，网络平台主播、游戏主播等也存在被理解为表演者的空间。
对于该项规定，核心在于应如何理解“未经表演者许可”。（1）《著作权法》第39条第1款规定，表演者对其表演享有许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利，享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利。由此，获得表演者许可是合法复制发行、通过信息网络传播其表演的前置条件，未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，则构成著作权侵权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的成立侵犯著作权罪。（2）参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“未经表演者许可”，是指没有得到表演者授权或者伪造、涂改表演者授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。（3）值得研究的是，由于《著作权法》第39条第2款规定，“被许可人以前款第三项至第六项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”，由此涉及，若行为人取得了表演者许可，但未取得（狭义）著作权人许可的，会否成立侵犯著作权罪呢？对此我们初步认为，由于从形式上看，“未经表演者许可”是侵犯表演者权这一行为类型法定的成立要件，从实质上看，经表演者许可但未经著作权人许可的情形可谴责性也比较低，因此行为人经过了表演者的许可，即使未进一步征得著作权人同意，虽有成立民事侵权的空间，但不宜作为犯罪处理。
（三）“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”
新修订的《著作权法》专门对技术措施进行明确规定，[171]即一方面规定“为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施”，“未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外”；另一方面也规定了教学科研、阅读障碍、执行公务、安全测试、反向工程研究等例外情形。如此有利于强化著作权人与邻接权人对作品等内容的控制，改善网络环境下著作权人与邻接权人所处的劣势地位，并有效实现作者等权利人在著作权法中所应享有的从他人对作品的利用中获得合理报酬的正当利益。[172]从域外来看，对技术措施的立法保护存在着广泛的比较法上的根据，[173]日本《著作权法》也规定了关于针对保护措施实施犯罪行为的罚则。
为与《著作权法》修订相衔接，《刑法修正案（十一）》相应规定，以营利为目的，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，成立侵犯著作权罪。一方面，这里的“技术措施”，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。对此应当注意的是：（1）此处技术措施所保护的，既包括狭义的著作权，也包括邻接权。（2）对于超出制止侵权行为所必需的限度，如植入“逻辑锁”使得电脑立即被锁死并使用户计算机无法使用的；为获取著作权利益之外的利益，如保障自己拥有市场竞争优势的；无法达到有效阻止侵权的目的，如仅仅为图片添加身份水印的，通常不会被认为是著作权法意义上的“技术措施”。[174]（3）对于为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取的；不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取的；国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务的；对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试的；进行加密研究或者计算机软件反向工程研究的，行为人依法可以避开技术措施。另一方面，这里的行为手段包括“避开”与“破坏”两种，所谓“避开”，主要是指通过避让和隐匿，使得旨在保护著作权与邻接权的技术措施无法有效识别侵权行为；所谓“破坏”，主要是指从结构、性能等方面使技术措施暂时或永远失去效用。
需要附带作出提示的是，虽然技术措施对保护网络环境下的著作权与邻接权具有重要意义，但其也因可能侵蚀公众自由获取知识和信息的权利、阻滞合理使用制度、延长作品保护期限等，而受到一定质疑。[175]因此，对于《刑法》第217条第6项这一特殊行为类型，一方面，应当尤其强调“以营利为目的”的认定，避免对合理使用制度的不当阻滞；另一方面，在作品法定保护期限届满后实施避开或破坏技术措施行为的，不宜认定其具有刑事违法性。
（四）增设两种侵犯著作权行为中的罪量要素
根据我国“定性+定量”的立法模式，实施上述特定侵犯著作权的行为，必须达到“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的程度，才有成立侵犯著作权罪的空间，对于新设的两种行为类型也不例外。可以预见，在不久的将来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等将出台相关司法解释，对增设的两种侵犯著作权行为中的罪量要素加以限定，而从既有的司法解释来看，判断侵犯知识产权行为是否达到情节严重程度的依据主要包括：（1）违法所得数额，即获利数额。（2）非法经营数额，即行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。（3）侵权行为对象物的数量。（4）对于利用信息网络实施侵权行为的，还可能以传播后的实际被点击数、以会员制方式传播时注册会员人数等作为认定依据。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。整体来看，这些罪量要素的判断依据多可以参照适用于新设定的两种行为模式，当然，考虑到避开或破坏技术措施这类行为的特殊性，可能还需要在相关表述上做一定调整，或考虑增设其他情节严重的判定依据。
四、以案说法
【案例】吴某侵犯著作权案[176]
2016年至2019年3月期间，被告人吴某在未取得相关电影、电视剧、动漫、综艺等影视作品版权人的许可下，利用租用的服务器注册域名架构“苏格影院”网站，提供最新、最火热的电影、电视剧、动漫、综艺等视频用于播放。通过对“苏格影院”电影网站的初步取证，该网站上侵权电影18，335部、电视剧6，192部、综艺190个、动漫1，242部。被告人吴某通过在“苏格影院”电影网站上提供最新、最火热的电影、电视剧等视频的方式吸引网民浏览和点击，并通过高浏览和高点击量吸引相关广告经营商在“苏格影院”电影网站投放广告的方式进行盈利。经勘验，查明被告人吴某非法经营额高达2，726，009.888元。2019年4月3日，被告人吴某在其居住的涟水县广州路翰林院小区6号楼706室的家中被公安机关抓获，吴某归案后如实供述相关犯罪事实。人民法院经审理认为，被告人吴某以营利为目的，未经相关影视作品著作权人许可，复制发行他人影视作品，非法经营数额高达2，726，009.888元，属于刑法第二百一十七条规定的“情节特别严重”，其行为已构成侵犯著作权罪，对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金140万元。
在该案中，行为人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其视听作品，侵犯著作权人的著作权，情节特别严重，除非有减轻处罚情节，否则依当时《刑法》的规定应在3年以上7年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。由于《刑法修正案（十一）》调高了该罪的法定刑幅度，因此，考虑到行为人非法经营数额已达《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“其他特别严重情节”判断标准的十倍以上，[177]若此后发生类似案件，对该案基准刑的量定可能会高于《刑法修正案（十一）》出台以前。当然，就最终作出的宣告刑而言，还必须考虑到坦白等情节，这是由消极的责任主义原理所决定的。