为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的增设
【新增条文】第二百一十九条之一 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
一、立法主旨
《刑法修正案（十一）》第23条增设了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。该罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中，列在《刑法》第219条侵犯商业秘密罪之后。如此立法安排，使得该罪被视为侵犯知识产权罪的一种。
二、修改理由
《刑法修正案（十一）》增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，其目的在于优化营商环境。[210]
为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，实际上也属于侵犯商业秘密罪的一种表现形式。不过，比较而言，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，其危害性更为严重，因为由此可能对国家的经济安全产生不利影响。例如，为境外机构非法提供大型国有企业的商业秘密，可能导致国有企业对外投资失败或者造成巨大经济损失。将这类行为单独规定为犯罪并配置以较高的法定刑，对惩治这类危害行为是必要的。
三、条文释义
理解、适用为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，应主要考虑以下几个问题：(https://www.daowen.com)
（一）如何理解“境外的机构、组织、人员”
境外，包括国境和边境之外，前者指我国领域之外的国家和地区，后者指中国范围内不同法域的边界，如内地与香港、内地与澳门、大陆与台湾。如果行为人为在我国台湾地区的机构、组织、个人非法提供商业秘密，即属于为境外的机构、组织、个人非法提供。“机构、组织”可以从一般语义加以界定。机构，可以指任何官方或民间机构；组织，包括任何以特定目的形成的单位，包括公司、企业以及从事市场咨询服务的各种类型单位，如律师事务所、审计师事务所、会计师事务所等。
（二）对行为手段的理解
本罪的行为手段包括窃取、刺探、收买和非法提供。窃取，就是以秘密手段非法获取商业秘密，例如盗取文件或者使用电脑、照相设备等方式取得商业秘密。刺探，是指使用探听、侦察、搜集、骗取等方式取得商业秘密，以抢劫或抢夺方式取得商业秘密的，可以理解为是一种刺探行为。收买，是指利用金钱、物质或者其他利益换取商业秘密。非法提供，是指违反法律规定，向境外机构、组织、个人提供商业秘密。
（三）商业秘密的界定
对本罪中商业秘密的理解，应和第219条侵犯商业秘密罪中“商业秘密”作同样解释。《刑法修正案（十一）》删去了第219条第3款有关商业秘密的规定。不过，对两罪商业秘密的理解，应和《反不正当竞争法》第9条第4款规定的商业秘密的定义保持一致，“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
如果为境外机构、组织和个人提供的商业秘密同时具有国家秘密性质时，同时触犯《刑法》第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪，这种情形属于想象竞合犯，应按照重罪即为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。
（四）本罪的罪过形式及内容
本罪的罪过为故意。在具体案件判断过程中，应考虑两个问题：一是，行为人对获取商业秘密的对象是“境外机构、组织、人员”存在明知，至于行为人是否知道与其接洽的人属于哪个机构或者组织不影响明知的判断。例如，行为人知道索取本单位商业秘密的人是A国人，但不知道A是该国哪个公司的员工，这种情形下，就认为其有为境外非法提供商业秘密的故意。二是，行为人应对提供的信息属于商业秘密存在明知。对此，应从所提供的信息本身来进行判断，即是否存在相应的保密措施。如果行为人知道某一信息为所有人采取保密措施，就可以认定行为人对该信息属于商业秘密存在明知。
如果行为人缺少第一个明知，但存在第二个明知，即明知自己的行为是窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，但并不知道需求方为境外的机构、组织或个人，那么，不应以本罪论处，而应考虑以侵犯商业秘密罪论处。如果行为人存在第一个明知，但缺少第二个明知，则不应作为犯罪处理。
（五）为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的定罪标准
从本罪罪状表述看，只要实施为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，就构成本罪。不过，考虑到《刑法》第13条“但书”的规定，实施这类行为也应达到一定程度才能作为犯罪处理，从学理上可以将之作为抽象危险犯看待，即只要给商业秘密的所有人的经营利益或者财产利益带来抽象危险时，才作为犯罪处理；如果综合案件事实情节考量，尚达不到这一程度的，则不作为犯罪处理。
四、以案说法
【案例】胡某某商业间谍案[211]
胡某某利用担任力拓新加坡公司上海代表处首席代表并负责在中国地区销售铁矿石及发展长期销售协议客户的职务便利，为相关单位谋取利益，分别非法收受他人财物共计折合人民币646.24万余元。2005年4月至2009年6月，胡某某、王某、葛某某、刘某某为了使力拓公司获得更多的销售利润并谋求其在公司的地位和提高收入，采取利诱及其他不正当手段，通过中国首钢国际贸易工程公司总经理助理谭某某、山东莱钢国际贸易有限公司国际海运部经理王某2等人，多次获取中国有关钢铁企业的商业秘密。公诉机关据此认为，被告人胡某某、王某、葛某某、刘某某利用职务便利为他人谋取利益，分别索取或非法收受他人财物，数额巨大；胡某某作为单位直接负责的主管人员，王某、葛某某、刘某某作为单位其他直接责任人员，采取利诱及其他不正当手段获取商业秘密，并造成特别严重后果。上海市第一中级人民法院判决，被告人胡某某等人构成非国家工作人员受贿罪和侵犯商业秘密罪，判处胡某某有期徒刑十年，并处没收财产和罚金人民币100万元；王某有期徒刑十四年，并处没收财产和罚金人民币520万元；葛某某有期徒刑八年，并处没收财产和罚金人民币80万元；刘某某有期徒刑七年，并处没收财产和罚金人民币70万元；违法所得均予以追缴。
该案中胡某某等人除构成非国家工作人员受贿罪外，其通过收买等不正当手段获取中国有关钢铁企业的商业秘密并造成严重后果，构成《刑法》第219条侵犯商业秘密罪。如果这类行为发生在《刑法修正案（十一）》施行之后，则应按照为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪处理。