猥亵儿童罪的修改
【修正前条文】第二百三十七条第三款 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
【修正后条文】第二百三十七条第三款 猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：
（一）猥亵儿童多人或者多次的；
（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；
（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
一、立法主旨
这一条文的修改是基于“全面保护儿童”的原则，旨在加大打击针对儿童的性伤害行为，回应社会对儿童保护的密切关注，将对儿童猥亵行为的处罚单独成条，并对法定刑加重的情节具体化，赋予“恶劣情节”更具可操作性的量刑指导，充分发挥刑罚的威慑、预防作用。
二、修改理由
儿童为社会弱势群体，对儿童的伤害挑战着社会大众的心理底线，依法严惩伤害儿童的行为，具有强大的民意基础。准确厘清猥亵儿童类犯罪的内涵和外延，需要立法和司法更充分的法律依据。2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称2013年《性侵意见》）明确了对未成年人性犯罪的具体实施细则，着力增强法律的可操作性。2015年8月29日，《刑法修正案（九）》公布，为《刑法》第237条猥亵犯罪增加了一项兜底规定，即“其他恶劣情节”，以此应对司法实践中遇到关于儿童的各种复杂情况。然而这一“口袋型”的规定缺乏具体标准，导致司法适用不统一，并没有改变猥亵儿童与强制猥亵成人在法条上的共用性，这使得司法实践在量刑时普遍较轻，尤其是一些恶性性侵儿童案件的较轻处罚，更是引起了社会对刑法惩罚不足的担忧。
有学者针对2017年来自全国25个省市的389份猥亵儿童罪的判决书分析，目前我国猥亵儿童罪整体量刑偏轻，其中最轻判处拘役3个月，有期徒刑3年以下的判决占72.3%，21人适用缓刑。有期徒刑3—5年的判决适用较少，5年有期徒刑以上的判决只有24例，只占6.2%。[34]对“恶劣情节”条款鲜有适用，司法机关在实践中过于谨慎的处理，显然不利于更好地打击惩戒恶性猥亵儿童犯罪。事实上，早在《刑法修正案（九）》研拟过程之初，有关部门就建议：“实践中有的犯罪分子猥亵儿童多人，有的长期、多次猥亵他人，有的给被害人造成了严重精神伤害的，根据现行刑法规定，均只能处五年以下有期徒刑，上述情形明显有违罪责刑相适应原则。因此，有必要对升档处罚情节予以扩充，将其他情节恶劣的情形涵括在内。”经研究采纳，立法机关增加了“其他恶劣情节”的兜底规定，以适应司法实践中出现的各种复杂情况，[35]但显然并未发挥应有的效果。不难看出当前我国刑法对猥亵儿童罪的规定已滞后于社会的发展和犯罪形势的变化，有必要立足于保护未成年人权益的视角，重新审视我国对猥亵儿童罪的刑法规制。[36]
此次《刑法修正案（十一）》修订，将《刑法修正案（九）》审议过程中的意见以及司法实践的具体情况充分考虑，将“其他恶劣情节”予以具体化，以期改变“恶劣情节”条款鲜有适用的尴尬，[37]更有力地惩治此类犯罪，有效扭转公众认为猥亵儿童犯罪总是“判决过轻”的司法认知。
在本轮刑法修订过程中，立法者充分考虑了猥亵儿童罪这一特殊犯罪现象与猥亵成人犯罪的区别，有针对性地将猥亵儿童犯罪中情节恶劣的情形予以具体化。
第一，充分考虑猥亵儿童“多次”“多人”的情形。猥亵儿童者有时成癖即所谓“恋童癖”，恋童癖往往是基于心理生理变态需求实施犯罪，具有侵害对象的不特定性、犯罪的习惯性，由此特性决定猥亵儿童犯罪最常见严重类型是长期侵害多人、多次，因此，猥亵儿童罪最典型加重类型应当是猥亵儿童多人或多次的情形。有关猥亵儿童案调研统计资料指出：样本统计结果显示，一次猥亵一人的比例为65.4%，而猥亵多人或多次猥亵同一人的案件的发生率高达34%。[38]《刑法修正案（九）》出台后，司法实践中以“其他恶劣情节”作为猥亵儿童罪加重处罚情节的判例，大多涉及行为人猥亵儿童多人或多次，立法条件较为成熟。
第二，对公共场所当众实施猥亵儿童行为的，需达情节恶劣程度才能适用加重法定刑。目前理论上对猥亵犯罪一般认为包括四种类型：其一，直接对他人实施猥亵行为或者迫使他人容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；其二，强迫他人对行为人或第三者实施猥亵行为；其三，强迫他人实施猥亵行为；其四，强迫他人观看他人的猥亵行为。[39]但这种分类方法主要针对的是强制猥亵罪，因为猥亵儿童较猥亵成人在构成上不需要“暴力”，不能完全适用于猥亵儿童罪。比如针对儿童的偶尔或轻微性骚扰行为，以及在公共场所、公共交通工具上的性骚扰行为，有观点便认为可以认定为情节显著轻微，危害不大，给予治安处罚。[40]伴随对猥亵儿童罪司法打击的严厉化，2013年《性侵意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，2013年《性侵意见》基于从严惩治发生在校园、游乐场等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求其他在场的多人实际看到。但是，只要在众人聚集的公共场所实施猥亵，而完全不考虑猥亵手段、情节及是否可能被人随时发现，即认定被告人构成猥亵犯罪并具有加重处罚情节，势必招致不适当、不必要的重刑，有违罪刑相适应原则。比如公共交通工具上的“咸猪手”或者校门口抓一把就跑的情况，确实字面上符合公共场所当众，但是危害性却并未明显升级。从客观来看，在公共场所当众实施猥亵行为，比如隔衣服摸臀部、胸部或下体，身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵，如手指或异物侵入性器官，或长期猥亵，但刑法的处罚却并未着眼于受害人个人法益受害程度，而是着重于“公共场所”社会风化的考虑，这是值得省思的。此次修订体现对受害人个人的关注以及对受害人个人法益侵害危害性的评价，在草案三审稿中为在公共场所当众猥亵儿童的行为增加了情节恶劣的限制条件。这一调整肯定了对于在公共场所当众猥亵儿童这一法定刑升格情形，不应只有形式化的考量，还要有实质性的判断。
第三，考虑儿童在猥亵案件中身心受损的事实，在修订时明确了“造成儿童伤害或者其他严重后果的”，加重处罚。2013年《性侵意见》第25条第6项规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：……（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的。”此处的伤害更多是从成年人角度考虑，对儿童犯罪的量刑不能简单比照对成人的犯罪来进行，必须要考虑儿童的特点。在一项针对389份已经宣判的猥亵儿童案件的量刑进行的实证研究中发现，受害儿童近70%无身体伤害，描述受伤状况的占近20%，明确等级的有10%左右。在有伤害等级的统计中，近90%是轻微伤。[41]也就是说，在大多数的猥亵儿童犯罪中，儿童所受的伤害并非身体上的伤害，即使有身体伤害也很轻微。对儿童造成的伤害更需要关注的是心理上的，以及对其人格未来发展的影响，立法修订中如果在决定猥亵儿童罪的量刑时，只考虑身体上的伤害，显然无法满足充分保护儿童的要求。未来司法实践对于伤害，可以采取事实证明而不是简单的伤情鉴定。比如在引起社会广泛关注的上海猥亵案中，尽管法院认定行为人实施了猥亵行为，导致幼女下体撕裂，并构成轻伤二级，但因与女童不存在性器官的接触，且不属于在公共场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节，对被告人王某从重判处有期徒刑5年。[42]这一判决宣告后，该案被害人代理律师计时俊介绍：“这个女孩精神上完全被毁掉了。女孩现在拒绝接受心理治疗，检察官已经让心理医生去看过她几次了，她看到心理医生就歇斯底里。甚至，在女孩面前说到‘上海’二字，她就大哭。”[43]
第四，修订时考虑严密法网，在加重处罚中设定了“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”。猥亵儿童犯罪往往与犯罪人性取向异常变态有关，其犯罪手段、情节、后果常人难以预料，因此需要“其他恶劣情节”予以兜底。以特别残忍的手段实施较为严重的猥亵行为，往往令人发指，这种情形对被害人的侵犯更为严重，从结果无价值的角度看其法益侵害性更大；从行为无价值的角度看其悖德性更加突出，更容易引起社会的整体道德反感。较为严重的猥亵行为，指鸡奸、指奸、兽奸、口交等有单方生殖器插入或接纳的变态性行为，和强力抠摸、以异物插入阴道、肛门等情节严重的辅助性行为。[44]
此外，立法也考虑了“其他恶劣情节”作为兜底条款。从以往司法实践来看，对“恶劣情节”除了立法修订明确的情形，还包括了熟人关系、低幼儿童等，比如有学者研究2018年宣判的631件猥亵儿童案涉及908名受害者及634名施害者，发现受害者年龄在2岁至6岁的有160人，占比17.6%，7至11岁受害儿童有425人，占比46.8%。539名受害者受到威胁或强迫，占比59.4%，超90%受害者为女童。熟人作案占比高达41.4%，身份以邻居、朋友关系为主，师生及亲属关系占比14.1%。犯罪地点多集中在他人或受害者家中、户外偏僻地点、学校及学生宿舍。有60.4%的施害者仅被判处3年以下有期徒刑，绝大多数刑期未超过5年，被判处5年以上升格法定刑的仅占比14.7%。[45]
三、条文释义
鉴于猥亵犯罪的复杂性，采取列举方式解释猥亵“其他恶劣情节”，具有相当的挑战性，部分情节虽可明确，但仍有大量其他情节，需结合其他因素综合考量，只能留待法官在个案裁判中具体把握。在此立法所明确的四种具体情形仍然有“其他恶劣情节”的兜底，对于猥亵儿童罪的评价要考虑儿童的法益，不同类型的猥亵行为所造成的法益侵害程度是存在差异的。加害人的身份、实施猥亵行为的场所、采取的手段（暴力、胁迫、麻醉等强制手段）、猥亵的次数、受害人人数、猥亵所造成的后果（轻伤、感染性病等）、加害人的前科记录等，这些都可能成为从重或加重刑罚的依据。在此对四种新增情形的理解具体阐述如下：
第一种情形，如何理解猥亵多人或者多次？从字义理解，“多人”一般指3人以上，“多次”为3次以上。在修正案出台之前，司法实践中也已经有将猥亵儿童多次、多人理解为“其他恶劣情节”这一法定加重处罚情节的判例。一般来说，对于“多人”要求猥亵儿童3人以上，对于猥亵儿童“单人多次”的则要求猥亵行为长期进行或者短期内频率较高、单次持续时间较长，对单名儿童猥亵3次左右且持续时间较短的一般不进行法定刑升格的处罚。我们可以看到司法实践的认定还是较为谨慎的。对于此次修正，我们认为立法既然已经提供了更为明确的指引，在“多人多次”的认定上坚持罪刑法定即可，不必过于保守，尤其是对于猥亵儿童罪中的“单人多次”不能附加长期、频率这样的限制。对于“多人”“多次”，具体来说可从以下几个方面把握：
第一，多次行为应当具有“同质性”，这是刑法将“多次”作为入罪或者加重评价的基本要求，如果行为人多次实施的行为虽然是危害行为，但是在刑法上是属于不同性质的行为，则不能适用“多次行为”的法律规定。猥亵儿童罪的多次，应当指行为人所实施的行为均为猥亵儿童的行为，比如行为人对受害儿童实施了1次强奸，2次猥亵，那么就猥亵儿童罪来说不应当适用“多次”的加重法定刑。这样并不会造成罪刑失衡，这种情况下以强奸罪与猥亵儿童罪数罪并罚即可。
第二，“多次”是指行为人在一定期限内3次或者3次以上从事某种危害行为。在认定行为次数时应坚持综合考量行为人的主客观方面，坚持主客观相一致的原则。若从主观或者客观上可以判定行为人的次数及其间隔，则能以此认定多次行为。对于在一定空间和时间之内连续作案的情形要注意区分与其他类犯罪“多次”认定的不同，比如对于多次盗窃的认定，张明楷教授认为：行为人连续在一定场所3次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃。[46]这并不适用于猥亵儿童罪，行为人在一房间先后连续对多人实施猥亵，应当认定为猥亵多人而并非猥亵多次。
第三，对“多人”或者“多次”的适用，应在坚持罪刑法定的基础上，从实质对儿童伤害的次数来理解。比如行为人在同一时间对甲、乙两名儿童实施猥亵各1次，在一段时间后又针对甲儿童猥亵1次，此时是否应当认定为多次？我们认为答案是肯定的，从“多人”“多次”同时作为加重评价因素来说，刑法打击的目的是明确的，无论是相同还是不同的儿童，每一次的伤害、对每一名儿童的伤害都是对社会的一次刺痛，伤害应当予以同等评价。对行为人来说，并不能因为其选取对象的不同而给予投机的机会。
第二种情形，如何理解“聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”？这一情形包括了两种行为，聚众猥亵儿童是三人以上在共同犯意的支配下实施的共同犯罪，为任意的共同犯罪。对于“公共场所当众”猥亵行为，草案二审稿公布时并没有“情节恶劣”的限制，在最终通过的条文中出现了“在公共场所当众猥亵儿童情节恶劣”。对于“公共场所当众”这一量刑加重构成要素的理解，为修订前立法的内容，既要求发生于公共场所，又需要当众实施，2013年《性侵意见》也体现了这一点，根据2013年《性侵意见》第23条，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定。
值得注意的是，为什么对猥亵儿童适用这一情形还要求“情节恶劣”？这是因为对成人和儿童的猥亵不同，在猥亵儿童罪的司法实践中，“猥亵”“公共场所”“当众”等概念的外延呈现出不断扩张的趋势，这有利于打击犯罪、保护儿童，但另一方面也可能使得一些公共场所并不严重的危害行为被过于拔高。具体来说，“公共场所”的外延呈现出从开放性的公共场所到半开放性的公共场所，再到私密性的公共场所的不断扩张的趋势。“公共场所”还呈现出从物理空间扩张到网络虚拟空间的趋势。例如，2013年9月，“两高”发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第5条第2款将“网络空间”解释为“公共场所”。[47]至于在网络空间猥亵他人的，是否能够按照在“公共场所当众”猥亵他人来认定存在争议。有观点认为，在网络空间猥亵他人的可能构成在“公共场所当众”猥亵他人。如今的网络已然成为日常生活不可或缺的一部分，对于不要求身体实际接触才能构成的犯罪，将网络空间解释为公共场所是合乎情理的。通过网络平台将在现实的私密场所内实施的猥亵儿童行为实时直播给他人观看。这种行为虽然发生在现实的私密场所，但是网络直播间是完全公开的，社会上的大多数人得以观看，并且可能会导致观看人数愈发增多，这种行为无异于在公共场所当众猥亵儿童。而即便对将其解释为“公共场所”有保留的，也认为猥亵儿童罪具有特殊性，其与寻衅滋事罪具有显著差异，在司法解释没有明确规定在网络空间猥亵儿童的以在“公共场所当众”猥亵儿童论处之前，要升格网络猥亵儿童行为的法定刑可以基于对“其他恶劣情节”的解释来实现。[48]
与此同时，在最高人民检察院的最新指导性案例中，“当众”的外延又进一步得到了扩张。最高人民检察院在“齐某强奸、猥亵儿童案”的“指导意义”部分写道：“对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在‘公共场所当众’犯罪。”在该案中，“感知”这个词语实际上扩大了“当众”的含义。“感知”的含义比“可能看到”更为宽泛。视觉可以感知，听觉也可以感知，“当众”的外延已经不再限于视觉的范围，即使公众无法看到，但是能够通过听觉等感知到的情形也以“当众”论。[49]
诚然，对于“公共场所当众”的扩张理解对打击犯罪十分有利，但也不能盲目扩张，要考虑其客观的社会危害性，比如行为人只是单纯在公共场合裸露身体以此猥亵儿童，虽然也满足了“公共场所当众”，但社会危害性与在私密空间对儿童单独的人身猥亵相比明显轻微，对此情况自然不必适用加重法定刑。总结来看，“公共场所当众”影响猥亵犯罪严重程度的情节主要有：（1）被告人主体身份，即是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系；（2）猥亵手段，即是否以暴力、胁迫或者药物麻醉等手段实施；（3）猥亵针对的身体部位所代表的性象征意义的大小；（4）被害人人数及猥亵次数，以及是否存在被害人特别年幼或其他易受侵害的脆弱状况；（5）对被害人的身心伤害大小，如猥亵手段是否造成被害人轻伤或者猥亵导致被害人精神严重受损（尚未达到精神失常程度）；（6）作案地点，即是否具有入户等情节。对这些情形，应当结合起来判断其影响，做到罪刑相适应。[50]
第三种情形，造成儿童伤害或者其他严重后果。对于猥亵儿童案件中受害人所受到的伤害的加重处罚，有判例认为猥亵儿童造成被害人重伤的应当认定为“其他恶劣情节”，学界也有学者认为，如果造成未成年人严重的轻伤或者重伤、感染严重的性病，就属于情节恶劣，可以适用升格法定刑。[51]也有观点认为，刑法及司法惯例适用于强奸罪的从重或加重处罚情节，对界定猥亵犯罪“其他恶劣情节”有参照价值，如因猥亵致被害人性器官受损达轻伤以上的，可以认为其恶劣程度达到了应判处5年以上有期徒刑的程度。[52]根据我国《刑法》第234条对故意伤害罪的规定，我国刑法对“伤害”有专门的罪名，此时就会存在故意伤害与猥亵儿童罪的想象竞合。故意伤害罪规定了3档法定刑，其中基本刑为3年以上有期徒刑、拘役或者管制，结果加重刑中致人重伤的处3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。对于修订后的《刑法》第237条猥亵儿童罪“造成儿童伤害”，处5年以上有期徒刑，可以看出，这一规定与故意伤害罪的法定刑相比，存在最低刑高而最高刑低的情况。对于如何量刑，有观点认为如果以故意伤害罪、过失致人死亡罪论处，事实上将无法评价其中的猥亵行为，因此应以本罪论处，但理应适用更高的法定刑。[53]对此观点，我们认为虽然从形式来看考虑到了对“儿童法益”保护特殊性的需要，但严格适用特殊罪名，便有可能丧失罪刑均衡。当猥亵行为致被害人死亡或因特别残忍手段造成被害人严重残疾时，根据想象竞合犯从一重罪论处的处罚原理，最高刑甚至可以判处死刑。因此，笔者赞同想象竞合的观点，如果“伤害”并没有达到重伤应处5年以上刑罚的情况，则应当适用猥亵儿童罪的加重法定刑。[54]
对此处的“伤害”应如何理解？我们认为应当予以扩大解释，不能以故意伤害罪中“伤害”的评价标准简单套用于猥亵儿童罪加重量刑评价的“伤害”。猥亵儿童案件中所造成的伤害并不限于伤害他人身体的完整性或伤害组织器官的生理机能。性侵害犯罪作为一种特殊的犯罪类型，给未成年被害人带来的伤害是多方面的。有学者归纳出伤害的类型：一是生理上的伤害。多数受害人会有失眠、噩梦不断、食欲减退、生殖器受到损害等情况，部分受害人还会意外怀孕或染上性病，有些甚至选择自杀。二是精神上的伤害。部分受害人因受到侵害而变得暴躁易怒、恐惧、焦虑、绝望、自我评价降低、情感疏离，不愿与人交谈，出现精神病理上的精神紊乱、神经衰弱等症状。三是周边社会的再次伤害。我国性文化受儒家思想影响极大，女人的贞节是头等大事，所谓“饿死事小，失节事大”，在某些地区特别是较为传统的农村地区，被侵害的未成年少女甚至比犯罪人更加被人看不起，会遭到来自家庭、同学、邻里等的“再次伤害”，精神和舆论压力使被害人每天都要重复面对被性侵带来的伤害。有些人甚至在其面前讲黄色笑话嘲讽被害人，造成被害人极度抑郁，一度想要自杀。四是对未成年人未来生活造成严重影响。性侵害对未成年人的伤害不是一时而是终身的，对其未来生活发展都将产生恶劣影响。如刘某强奸案中，被害幼女（13岁）在一年内先后两次怀孕，两次在不正规的小诊所做堕胎手术，经鉴定，该被害人生殖器官受到严重损坏，以后很可能生育困难。[55]以上这些伤害有些为直接伤害，有些为间接伤害，都应当纳入“造成儿童伤害或者其他严重后果”评价因素的考量之中。
第四种情形，手段恶劣的理解。猥亵行为主要有三种情形：其一，身体接触型的猥亵；其二，近距离非身体接触型的猥亵；其三，借助网络实施的非身体接触型的隔空猥亵。一般来说，身体接触型的猥亵比非身体接触型的猥亵对法益的侵害程度要大，近距离非身体接触型的猥亵比远距离的网络隔空猥亵对法益的侵害程度要大。从实际的受伤害和受冒犯的程度来说，第一种猥亵行为对法益的侵害程度最大，尤其是行为人以抠摸、指插、肛交、口交等方式侵害被害儿童的，在肛交和口交尚没有纳入强奸罪的现状下，其行为的危害程度不亚于强奸罪，有必要加重判罚。比如司法实践中的有些猥亵儿童案件，犯罪嫌疑人恶性猥亵行为手段极其残忍，甚至比强奸行为更为恶劣：有些用手指等性器官以外的身体部位插入被害人身体，有些是使用工具、物体等侵害被害人身体，有些是故意伤害、毁坏被害人身体，导致被害人性器官或者身体其他部位受到伤害。对于“手段恶劣”一方面考虑行为人是否具有暴力、胁迫的行为，另一方面也要考虑是否存在摧残、凌辱被害人或者摄录及传播性侵过程的影像资料等情形。
第五种情形，其他恶劣情节。“其他恶劣情节”与第四种情形“猥亵手段恶劣”并列，根据刑法解释的原则，“其他”的解释应当具与“猥亵手段恶劣”的相当性，但“手段”本身即为情节因素，在此情况下，对于“其他情节”的解释不能要求以“手段”类比，而应当将“其他恶劣情节”理解为除了前述明确列举的恶劣情节以外的所有具有相当危害的情节。
在具体理解上，可以参考2013年《性侵意见》，该意见基于未成年人保护需要合理扩大了从严处罚情节，比如2018年《最高人民检察院关于印发最高人民检察院第十一批指导性案例的通知》（高检发研字〔2018〕27号）（检例第42号•齐某强奸、猥亵儿童案）中指出：“奸淫幼女具有《性侵未成年人意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第236条第3款第2—4项规定的情形相当的，可以认定为该款第1项规定的‘情节恶劣’。”最高人民检察院的上述指导意见对于奸淫幼女型强奸罪的抽象的升格条件给出了明确指引，实质上意味着2013年《性侵意见》中规定的七种从严处罚情节可以被评价为强奸罪的法定刑升格条件的“情节恶劣”，从而对行为人处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这就实现了司法认定上的关键指引。既然2013年《性侵意见》中规定的七种从严处罚情节可以被评价为强奸罪的法定刑升格条件“情节恶劣”，那么这七种从严处罚情节当然可以被评价为猥亵儿童罪的法定刑升格条件“情节恶劣”。[56]
具体来说，可以考虑以下几种情况：一是对未成年人负有特殊职责的人员实施猥亵儿童犯罪的。对未成年人负有特殊职责的人员与未成年人日常接触密切，易发生多次长期性侵害。这类人员对儿童负有更高的保护注意义务，若反而对儿童实施侵害，不仅会严重危害受害儿童的身心健康，违背伦理道德底线，还会严重伤害社会大众情感，造成极其恶劣的社会影响，引发民愤。比如家庭人员、教师等实施的猥亵行为。对于未满16周岁的未成年人而言，家庭成员、学校的教师往往是最不设防的对象。若家庭成员心存歹意，猥亵儿童得逞比例远高于其他情形，应当从严惩处。二是猥亵对象为低龄儿童甚至婴幼儿。2013年《性侵意见》规定了对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的，应从严处理，已经显示了对年龄因素、智力因素的特别考虑。实践中基于年龄较小的儿童更易控制等特点，越来越多犯罪人将犯罪的“黑手”伸向低龄儿童。[57]在2018年宣判的猥亵儿童案判决书中，受害者年龄在2周岁至6周岁的有160人，占总受害人数的17.6%。从生物学角度来说，低龄儿童尤其是婴幼儿身体机能发育不全，免疫力低下，以生殖器接触为指向的猥亵行为，对未满6周岁幼儿的生物侵害程度不亚于强奸罪的危害，其不仅会对婴幼儿的生殖器官造成物理伤害，而且伤口易感染，易伴随其他病症，严重者甚至可能危及生命。考虑到猥亵行为表现的多样性和危害程度的层次性，为达到罪责刑相适应，有必要对猥亵未满6周岁婴幼儿情节严重的情形，规定为加重处罚情节。[58]从其他国家的立法来看，对低龄儿童的性侵、猥亵也是规定了加重处罚，比如《意大利刑法典》规定对性侵害不满10周岁儿童的进行加重处罚，[59]《希腊刑法典》则规定对不满10周岁、已满10周岁不满13周岁两个年龄段儿童实施淫荡行为的要分别处以不同幅度的加重处罚：a）如果被害人未满10周岁的，处不少于10年的惩役；b）如果被害人已满10周岁但不满13周岁的，处不超过10年的惩役。[60]草案二审稿公布后，分组讨论中便有委员认为，目前猥亵儿童犯罪案件的受害人低龄化趋势明显，建议将猥亵不满10周岁幼儿的情况明确列入加重情节。[61]虽然立法修订并未对此专门规定，但实践中发生类似案件应当可以将其解释为“其他恶劣情节”。
四、以案说法
【案例一】齐某强奸、猥亵儿童案[62]
被告人齐某，男，1969年1月出生，原系某县某小学班主任。2011年夏天至2012年10月，被告人齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A（10岁）、B（10岁）实施奸淫、猥亵，并以带A女童外出看病为由，将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。
2013年4月14日，某市人民检察院以齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪对其提起公诉。5月9日，某市中级人民法院依法不公开开庭审理本案。9月23日，该市中级人民法院作出判决，认定齐某犯强奸罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人未上诉，判决生效后，报某省高级人民法院复核。2013年12月24日，某省高级人民法院以原判认定部分事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。2014年11月13日，某市中级人民法院经重新审理，作出判决，认定齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。齐某不服提出上诉。2016年1月20日，某省高级人民法院经审理，作出终审判决，认定齐某犯强奸罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
本案在审理中，法院认为奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的“情节恶劣”。在解释“情节恶劣”时，法院认为齐某利用教师身份，多次强奸二名幼女，犯罪时间跨度长，法院在认定“多次”时采取的便是多次的实质理解。本案中，被告人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定符合“情节恶劣”的规定。此外，公共场所系供社会上多数人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称，具备由多数人进出、使用的特征。基于对未成年人保护的需要，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条明确将“校园”这种除师生外，其他人不能随便进出的场所认定为公共场所。司法实践中也已将教室这种相对封闭的场所认定为公共场所。
2018年7月27日，最高人民法院作出终审判决，认定原审被告人齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
这一案件在刑法修订之后来看，行为人的行为不仅满足了加重处罚的第一种“多次”情形，也符合“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”的情形。本案发生在校园内，对被害人及其家人伤害非常大，对其他学生造成了恐惧，符合情节恶劣的规定。
【案例二】蒋某某猥亵儿童案[63]
2015年5月至2016年11月间，被告人蒋某某虚构身份，谎称代表影视公司招聘童星，在QQ聊天软件上结识31名女童（年龄在10—13岁之间），以检查身材比例和发育状况等为由，诱骗被害人在线拍摄和发送裸照；并谎称需要面试，诱骗被害人通过QQ视频聊天裸体做出淫秽动作；对部分女童还以公开裸照相威胁，逼迫对方与其继续裸聊。蒋某某还将被害人的裸聊视频刻录留存。
江苏省南京市某区人民检察院以被告人蒋某某犯猥亵儿童罪提起公诉。南京市某区人民法院经审理认为，蒋某某为满足淫欲，虚构身份，采取哄骗、引诱等手段，借助网络通信手段，诱使众多女童暴露身体隐私部位或做出淫秽动作，严重侵害了儿童身心健康，其行为已构成猥亵儿童罪，且属情节恶劣，应当依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，以猥亵儿童罪判处被告人蒋某某有期徒刑十一年。宣判后，被告人蒋某某提出上诉。南京市中级人民法院经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判。
网络性侵害儿童犯罪是近几年出现的新型犯罪，与传统猥亵行为相比，犯罪分子利用信息不对称，以及被害人年幼、心智不成熟、缺少自我防范意识等条件，对儿童施以诱惑甚至威胁，更易达到犯罪目的；被害目标具有随机性，涉及人数多；犯罪分子所获取的淫秽视频、图片等一旦通过网络传播，危害后果具有扩散性，增加了儿童遭受二次伤害的风险。本案即符合修订后的“猥亵儿童多人多次”“手段恶劣”的情形，可以直接适用5年以上有期徒刑。本案的启发在于，网络猥亵儿童的危害性，不能单纯从身体的直接伤害角度考虑，也要考虑潜在的对精神、心理的威胁与伤害，相对于现实一次性的伤害，网络的这种在线拍摄录制威胁方式，手段更为恶劣。
[1] 内蒙古自治区开鲁县人民法院（2020）内0523刑初459号刑事判决书。
[2] 山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424刑初20号刑事判决书。
[3] 奸淫幼女情形下既遂标准的提前也有生理上的考量，但同时也是为了强调对幼女人身权利的特殊保护，强调对强奸幼女这种性质恶劣的犯罪的打击。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2010年版，第849页。
[4] 《“女童保护”2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，载北京众一公益基金会官方网站，http：//www.all-in-one.org.cn/newsinfo/353182.html，2021年1月10日访问。
[5] 《性侵害儿童犯罪典型案例》，载最高人民法院官方网站，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-172962.html，2021年1月10日访问。
[6] 强奸罪认定以“缺乏被害人同意”为核心特征。参见田刚：《强奸罪司法认定面临的问题及其对策》，载《法商研究》2020年第2期。
[7] 对于致使被害人重伤、死亡的，可直接依《刑法》第236条第3款第6项进行评价。(https://www.daowen.com)
[8] 在罪刑法定的框架下，对传统重罪构成要件与加重犯罪构成要件需要限制解释。参见付立庆：《以刑制罪观念的展开、补充与回应——兼与叶良芳教授等否定论者商榷》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期。
[9] 宋盈：《关于〈刑法修正案（十一）〉对强奸罪修订的解读》，载“刑辩打工人”微信公众号，2021年1月15日。
[10] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”
[11] 江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382刑初423号刑事判决书。
[12] 《最高人民检察院、公安部联合督导组通报鲍某某涉嫌性侵案调查情况》，载最高人民检察院官方网站，https：//www.spp.gov.cn/spp/qwfb/202009/t20200917_480227.shtml，2021年1月16日访问。
[13] 汪润、罗翔：《性侵儿童犯罪的司法认定》，载《人民司法》2020年第17期。
[14] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社2019年版，第461页。
[15] See Joel Samaha，Criminal Law 12th Edition，Cengage Learning 2015，pp.391-392.
[16] 田刚：《强奸罪司法认定面临的问题及其对策》，载《法商研究》2020年第2期。
[17] 苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载《法学》2003年第8期。
[18] 罗翔：《从风俗到法益——性刑法的惩罚边界》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。
[19] 未成年人的父母或者其他监护人应当履行下列监护职责：（1）为未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障；（2）关注未成年人的生理、心理状况和情感需求；（3）教育和引导未成年人遵纪守法、勤俭节约，养成良好的思想品德和行为习惯；（4）对未成年人进行安全教育，提高未成年人的自我保护意识和能力；（5）尊重未成年人受教育的权利，保障适龄未成年人依法接受并完成义务教育；（6）保障未成年人休息、娱乐和体育锻炼的时间，引导未成年人进行有益身心健康的活动；（7）妥善管理和保护未成年人的财产；（8）依法代理未成年人实施民事法律行为；（9）预防和制止未成年人的不良行为和违法犯罪行为，并进行合理管教；（10）其他应当履行的监护职责。
[20] 未成年人的父母或者其他监护人不得实施下列行为：（1）虐待、遗弃、非法送养未成年人或者对未成年人实施家庭暴力；（2）放任、教唆或者利用未成年人实施违法犯罪行为；（3）放任、唆使未成年人参与邪教、迷信活动或者接受恐怖主义、分裂主义、极端主义等侵害；（4）放任、唆使未成年人吸烟（含电子烟，下同）、饮酒、赌博、流浪乞讨或者欺凌他人；（5）放任或者迫使应当接受义务教育的未成年人失学、辍学；（6）放任未成年人沉迷网络，接触危害或者可能影响其身心健康的图书、报刊、电影、广播电视节目、音像制品、电子出版物和网络信息等；（7）放任未成年人进入营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所；（8）允许或者迫使未成年人从事国家规定以外的劳动；（9）允许、迫使未成年人结婚或者为未成年人订立婚约；（10）违法处分、侵吞未成年人的财产或者利用未成年人牟取不正当利益；（11）其他侵犯未成年人身心健康、财产权益或者不依法履行未成年人保护义务的行为。
[21] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条第1项。
[22] David Ormerod and Karl Laird，Smith and Hogan’s Criminal Law 14th Edition，Oxford University Press 2015，p.876.
[23] 根据2013年修订的《德国刑法典》英文版翻译。英文版来源于https：//www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes，2021年1月16日访问。
[24] 根据2019年修订的《瑞士刑法典》英文版翻译。英文版来源于https：//www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes，2021年1月16日访问。
[25] 该公约对儿童界定为未满18周岁的任何人。
[26] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条第1款。
[27] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
[28] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条第2款。
[29] 参见时延安：《刑法的伦理道德基础》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。
[30] David Ormerod and Karl Laird，Smith and Hogan’s Criminal Law 14th Edition，Oxford University Press 2015，p.876.
[31] 如果认为《刑法》第13条是关于入罪限制条件的规定而非出罪标准的规定，则只要实施本罪中的构成要件行为、符合本罪的成立要件，即可认定本罪的成立。
[32] 王利明等：《民法学》（第五版），法律出版社2017年版，第779页。
[33] 《最高人民检察院、公安部联合督导组通报鲍某某涉嫌性侵案调查情况》，载最高人民检察院官方网站，https：//www.spp.gov.cn/spp/qwfb/202009/t20200917_480227.shtml，2021年1月16日访问。
[34] 王锴、刘犇昊：《从国家对儿童的保护义务谈猥亵儿童罪的量刑问题》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2020年第4期。
[35] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第53页。
[36] 喻海松：《刑法的扩张：〈刑法修正案（九）〉及新近刑法立法的解释司法适用的解读》，人民法院出版社2015年版，第117页；王静然：《立法本意解读下猥亵儿童罪的刑法规制缺陷与完善》，载《河南科技学院学报》2020年第11期。
[37] 虞浔：《猥亵儿童罪：从立法上织密未成年人保护法网》，载《光明日报》2020年6月28日。
[38] 阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期。
[39] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第877页。
[40] 阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期。
[41] 王锴、刘犇昊：《从国家对儿童的保护义务谈猥亵儿童罪的量刑问题》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2020年第4期。
[42] 赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论〈刑法修正案（九）〉对猥亵犯罪的修改》，载《法律适用》2016年第7期。
[43] 《上海受害女童代理律师：这13分钟，是她一辈子醒不来的永夜》，载搜狐网，https：//www.sohu.com/a/402915664_254324，2021年1月24日访问。
[44] 王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判断》，载《法治化现代研究》2018年第4期。
[45] 《家长必看！关于908个被猥亵侵害的孩子》，载新华社，http：//cmstop.zt.jsw.com.cn/p/51877.html，2021年1月24日访问。
[46] 张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期。
[47] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第5条第2款规定：在网络上散布谣言、起哄闹事的行为可能造成公共场所秩序严重混乱，构成寻衅滋事罪，要依照《刑法》第293条第1款第4项的规定处理。这表明，该司法解释将网络空间认定为公共场所。对此，支持者认为“将网络认定为公共场所属于相对合理的扩张解释，没有违反罪刑法定原则，可以被大众所接受”。
[48] 陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。
[49] 段卫利：《猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡——以猥亵儿童的典型案例为切入点》，载《法律适用》2020年第16期。
[50] 赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》，载《法律适用》2016年第7期。
[51] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第881页。
[52] 赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》，载《法律适用》2016年第7期。
[53] 王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判断》，载《法治化现代研究》2018年第4期。
[54] 刘宪权、陆一敏：《猥亵儿童罪司法认定疑难问题分析》，载《青少年犯罪问题》2020年第4期。
[55] 张焕娟：《性侵未成年人犯罪实证研究》，河南大学2019年硕士学位论文。
[56] 王永茜：《论猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2020年第4期。
[57] 张佳晨：《猥亵儿童罪加重情节的认定》，中国人民公安大学2020年硕士学位论文。
[58] 王静然：《立法本意解读下猥亵儿童罪的刑法规制缺陷与完善》，载《河南科技学院学报》2020年第11期。
[59] 《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第210页。
[60] 《希腊刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第126页。
[61] 孙梦爽：《刑法修正案（十一）草案二审：回应人民关切推动刑法与时俱进》，载《中国人大》2020年第20期。
[62] 齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42号），载中国司法案例研究中心官方网站，http：//www5.zzu.edu.cn/fxyzx/info/1005/3121.htm，2020年12月24日访问。
[63] 《蒋某某猥亵儿童案依法严惩通过网络实施的无身体接触的猥亵犯罪》，载中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/05/id/3988135.shtml，2021年1月23日访问。