非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的增设
【新增条文】第三百三十四条之一 违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
一、立法主旨
本条是关于增设非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的规定。为维护国家安全和生物安全，与《生物安全法》衔接，《刑法修正案（十一）》将违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的行为规定为犯罪。
二、修改理由
21世纪是生物技术的时代，也是生物风险与生物安全并存的时代。生物安全问题已成为全世界、全人类面临的重大生存和发展威胁之一，也是我国面临的重大安全问题和挑战。[108]2020年2月，习近平总书记在主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议时强调：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。要尽快推动出台生物安全法，加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。”[109]中央将生物安全纳入国家安全的战略高度，这将有助于形成维护国家生物安全的政策、路径，完善生物安全法治体系，全面提高国家生物安全治理能力。[110]
重视生物安全，在近年来存在着广泛的国际共识。一方面，许多国家纷纷确立生物安全相关战略，如美国政府于2018年发布《国家生物防御战略》，英国政府于2018年发布《英国生物安全战略》，日本政府于2019年发布《生物战略2019——面向国际共鸣的生物社区的形成》，俄罗斯联邦也正审议《俄罗斯生物安全法（草案）》；[111]另一方面，国际社会还通过了《日内瓦议定书》《生物多样性公约》《名古屋遗传资源议定书》等一系列国际公约，旨在搭建与生物安全有关的国际治理框架。
人类遗传资源作为生物安全的一个维度，具有重要的保护价值。人类遗传资源是国家战略资源，但国际上围绕人类遗传资源的获取和使用，还存在各类“明取暗夺”现象。据报道，美国系统搜集苏联地区传染病、菌株库以及俄公民生物样本，特别是美空军还试图搜集俄罗斯公民的滑膜组织和RNA样本；对2014—2016年非洲埃博拉疫情期间患者检测血液样品的流向情况调查也表明，这一领域西方国家的“血液外交”、生物剽窃现象大量存在。[112]我国虽然早在1998年就制定了《人类遗传资源管理暂行办法》，但其法律层级不够高、法律责任不健全、处罚条款不明确，人类遗传资源非法外流的情况也时有发生；[113]而在1997年《刑法》修订之时，由于科技发展水平相对较低、对人类遗传资源重要性的认识不够、相关前置法没有及时跟进等原因，显然更不可能将非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料的行为规定为犯罪。2019年与2020年，在生物安全问题越来越受到重视的背景下，《人类遗传资源管理条例》《生物安全法》相继出台，前置法的完备也为《刑法》设置非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪提供了契机。
从上述背景出发，关于《刑法修正案（十一）》规定非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的理由，主要可以从以下两个方面加以理解。一方面，此类行为具有严重的社会危害性。人类遗传资源可以通过对个体生物特征的记录，扩展至对携带相同或相似人类遗传资源的群体（如民族、种族等）的描绘，故而具有极为重要的价值。其合理利用可能在临床诊疗、医药研发等多个场景下发挥益处，但在巨大商业利益诱惑下，不合理的采集、输送等行为可能导致公民健康权利和社会公共利益受到损害，甚至不能排除被其他国家或恐怖组织用于发动生物攻击、生物战争等风险。[114]另一方面，将此类行为入罪也有利于加强对前置法的保障。“尽管生物安全法是我国生物安全领域的里程碑式的立法创新，但若无刑法规范作为法律实施的强力保障，生物安全法将在很大程度上失去应有的威慑力。”[115]在《生物安全法》制定之时，考虑到为相关违法行为配置刑事责任的必要性，同时兼顾我国并无实质性的附属刑法的现实情况，《生物安全法》仅在第82条做了一般性的规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并未设立独立的罪刑规范。在此情况下，哪些行为属于《生物安全法》所说的违反“本法”并构成犯罪的行为，因《刑法》规范的缺失而指向不明。《刑法修正案（十一）》将包括非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料在内的相关危害生物安全行为入刑，可谓是弥补了这一笔“欠账”。
三、条文释义
非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，是指非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的行为。
本罪的犯罪客体是人类遗传资源管理秩序。我国具有极其丰富的民族遗传资源、家系遗传资源和典型疾病遗传资源，是人类遗传资源最丰富的国家。随着生物技术研究的快速发展，我国年均产生20PB以上生物信息大数据（相当于660万人的基因组合数据）。[116]对人类遗传资源进行合理有效的管理，在帮助认识生命规律、研究疾病诊疗、开展新药研发、促进国民健康等方面具有重要意义；而失序的管理，则可能危害民众健康、公共利益甚至是国家安全，可见维持良好人类遗传资源管理秩序的重要性。《刑法修正案（十一）》将本罪置于妨害社会管理秩序罪一章、危害公共安全罪一节，即体现了立法者对本罪客体是国家人类遗传资源管理秩序的这一认识。或许会有观点认为，既然人类遗传资源管理与生物安全息息相关，而生物安全又是国家安全体系的组成部分，能否将本罪的犯罪客体理解为公共安全甚至是国家安全呢？我们认为，对人类遗传资源的滥用的确有可能威胁公共安全甚至是国家安全，但非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料的行为对人类遗传资源管理秩序的侵害是直接的、必然的，对公共安全甚至是国家安全的侵害则是间接的、少见的。如果将后者作为本罪犯罪客体，容易导致实践中大量非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料的行为无法得到处理，且在实施非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料行为后又另行利用人类遗传资源实施危害国家安全、危害公共安全行为的，完全可以在国内刑法和国际刑法框架下另行评价，因而将本罪犯罪客体理解为国家对人类遗传资源的管理秩序是合理的。
本罪在客观上表现为实施了违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的行为。
首先，关于“违反国家有关规定”。《刑法》第96条对“违反国家规定”的含义作出解释，即：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”以该条规定为根据，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院；中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”。[117]由此涉及，在总则中加以明确，并在分则中广泛运用的“违反国家规定”，与本罪中所表述的“违反国家有关规定”，是否系同义语？我们认为，“违反国家有关规定”在外延上较“违反国家规定”更大，理由在于：一方面，在总则中已经明确“违反国家规定”一语含义的情况下，立法者在制定本罪时有意识地弃用“违反国家规定”这一表述而选择“违反国家有关规定”这一表述，不宜认为二者系同义语。另一方面，此前《刑法》仅在侵犯公民个人信息罪中采“违反国家有关规定”这一表述，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为“违反国家有关规定”，其外延显然较“违反国家规定”有所扩充。因此，本罪中的“违反国家有关规定”，宜理解为违反法律、行政法规、部门规章中关于人类遗传资源的相关规定。
其次，关于“非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重”。（1）根据《生物安全法》《人类遗传资源管理条例》，人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料；人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。（2）就“非法采集我国人类遗传资源”而言，其行为对象包含人类遗传资源材料与人类遗传资源信息。《生物安全法》《人类遗传资源管理条例》对人类遗传资源的采集作出了详细规定，违反规定采集人类遗传资源的，即属“非法采集”。（3）就“非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”而言，《刑法》将非法运送、邮寄、携带出境的对象限定为“人类遗传资源材料”，此处既可以是合法采集的人类遗传资源材料，也可以是非法采集的人类遗传资源材料。非法采集人类遗传资源材料后又非法运送、邮寄、携带该被采集的人类遗传资源材料出境的，仅认定为本罪一罪。（4）成立本罪需达到“危害公众健康或者社会公共利益，情节严重”的程度。对此宜适时出台相关司法解释，以促进这一领域的行刑衔接。
最后，值得进一步讨论的是提供或开放使用人类遗传资源信息的情形。《刑法修正案（十一）（草案）》对本条的规定原本包括三项，即：“（一）非法采集国家人类遗传资源；（二）非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境；（三）未经安全审查，将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用。”可见，未经安全审查向境外提供或开放使用遗传资源信息的行为，原本被单独作为非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪中的一种行为类型，但在《刑法修正案（十一）》中最终被删除了。究其原因，主要可能包含以下两个方面：一是，在网络时代，只要在境内公开遗传资源信息，便很容易被境外组织、个人使用，但并不符合上述第3项的规定，由此可能造成处罚漏洞。[118]然而，如果将第3项扩充为“未经安全审查，向他人提供或者公开国家人类遗传资源信息”，则存在处罚范围过大、与该条第2项规定不相协调、抑制科学研究等潜在弊端。两相权衡，立法者最终将第3项予以删除。二是，根据《人类遗传资源管理条例》，对向外方单位提供或开放使用人类遗传资源信息的采备案制，对人类遗传资源材料出境的则采审批制，可见，前置法对人类遗传资源信息与人类遗传资源材料出境的规制力度本身便是存在差异的。据此，对于非法采集人类遗传资源信息的，无论是否向境外提供或开放使用，都显然可以被评价为属于本罪的行为类型之一；而对于合法采集但非法公开、非法提供人类遗传资源信息的，如通过网络非法公开合法采集的信息，严格来说难以被评价为成立本罪。当然，如果类似行为确实严重危害公众健康或者社会公共利益，与非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境在社会危害性上具有同质性，能否将这种非法公开、非法提供行为理解为本条中的“运输”“邮寄”，并对“人类遗传资源材料”做不同于前置法的扩大解释，还有进一步讨论的空间。
本罪的犯罪主体是一般主体，即任何年满16周岁、具有刑事责任能力的公民均可成立本罪。本罪的主观方面系故意。
关于本罪的处罚，《刑法》第334条之一规定：“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
四、以案说法
【案例】苏州药明康德公司受科技部人类遗传资源行政处罚案[119]
2018年，科技部官方网站更新若干涉人类遗传资源的行政处罚决定书。其中，因苏州药明康德公司未经许可将5，165份人类遗传资源（人血清）作为犬血浆违规出境，科技部决定对苏州药明康德公司进行警告；没收并销毁该项目中人类遗传资源材料；自决定书送达之日起，科技部暂停受理苏州药明康德公司涉及我国人类遗传资源的国际合作和出境活动的申请，整改验收合格后，再予以恢复。
本案中，尽管行政处罚决定书并未详细载明5，165份人类遗传资源具体的出境方式，但若其行为可被评价为“非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”，且达到“危害公众健康或者社会公共利益，情节严重”的程度，则类似行为在《刑法修正案（十一）》出台以后可被认定为非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪。当然，从科技部对该案仅给予警告这一点来看，难以认为该案中的行为符合本罪罪量要素的要求。另外，由于单位并非本罪的适格主体，因此对于类似行为，应以自然人犯罪或自然人共同犯罪处理。