外省施工单位未按规定办当地建筑市场进入许可手续，中标后所签施工合同是否有效
案例简介
A、B两公司签订工程《外墙设计制作安装合同》，约定由B承建A外墙铝板制作安装工程。B完成工程并竣工验收合格，根据合同的约定，确定工程总造价为8 621 060元。A支付部分款项后，便拒绝付款。经多次催讨，A尚欠B工程款总额为4 236 060元。无奈B将A诉至法院，而A以建设部《建筑市场管理规定》，以及该省发改委、建设厅《工程建设引进使用外省区施工队伍管理办法》、《建筑市场管理办法》等文件和相关规定，即凡是外省、区建筑企业，进该省施工建筑工程项目，必须到省建设厅办理有关手续后方可开展经营活动，没有签证、登记、注册的外省施工单位，原则上不得进入该省建筑市场为由，主张双方所签合同因B违反上述规定而无效，拒绝支付工程款。最终法院判令A支付所欠工程款及逾期利息。
原理及观点
我们认为问题的关键是：发包人能否以“承包人没有按工程所在地政府规定办理进入许可手续”为由，主张双方签订的施工合同无效。
建设部《建设市场管理规定》第十五条：“跨省、自治区直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第十四条规定的证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。勘察、设计单位跨省、自治区、直辖市承包任务，依照《全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法》的有关规定办理。”因此，凡是外省建筑企业，进入该省施工建筑工程项目，必须到该省建设厅办理有关手续后方可开展经营活动，没有签证、登记、注册的外省施工单位原则上不得进入该省建筑市场。
但这是否直接影响双方签订的施工合同的效力呢？我们认为：（1）不能因未办理工程所在地的建筑市场许可手续而认定建设施工合同无效。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说要认定双方当事人签订的建设施工合同无效，必须是因为违反法律、行政法规的强制性规定，而规定外省施工单位须办理本省进入许可的是建设部出台的行政规章及各省出台的地方性规章，据合同法司法解释可知：认定合同效力应以法律、行政法规为依据，违反地方性法规、规章不影响合同效力。（2）虽然合同效力并不因此而受到影响，但是由于外省施工单位未办理本省建筑市场进入许可，违反了部门规章和当地的地方性规章，应当受到行政处罚等行政制裁。
综上，我们认为只要外省施工单位具有法定施工资质，尽管其未按工程所在地政府规定办理当地建筑市场准入手续，也不影响施工合同效力。
建 议
1.施工单位充分运用合同约定。施工单位签订施工合同时在合同中明确约定办理本省建筑市场进入许可手续非合同无效的条件及延迟办理市场进入许可责任承担方式，以便阻止甲方因不知情而认定施工合同无效。
2.施工单位大胆行使请求付款权。既然不影响施工合同的效力，施工单位便可依法要求发包人支付拖欠的工程款，并要求其承担逾期付款的违约责任。
3.施工单位应事前重视办理市场进入手续。施工单位以后在外省承包工程项目的时候，还应当重视项目所在地政府及相关部门的行政规定，并按要求办理相应的登记、批准、备案等建筑市场准入手续，避免发包方以此为借口拖欠工程款，更可以避免因此而遭受行政处罚。
4.施工单位应收集建设单位违约违规之处，但仅用于与建设单位沟通。