如何准确认定和处理“黑白合同”
案例简介
A公司与B公司于2006年9月13日签订了一份《建设工程施工合同》，双方在合同中约定：B公司为A公司建设某影视城的项目，开工日期为2006年10月18日，竣工日期为2008年1月28日，合同工期总日历天数467天；合同价款3 123万元；付款方式为正式合同签订后，承包人接到进场通知即可施工，完成基础工程量±0.0后付第一笔工程款，以后每月按实际完成的工程量付80%，总数付到90%时停付，待整个工程完工验收后，留下3%的保修金，保修时间为一年，余款在60个工作日内一次性付清；专项约定承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款8 000元，提前完工给予奖励，因发包人未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天给予4 000元的生活费补助等。2006年9月28日，B公司进场开始施工。A公司2007年3月12日取得该影视城临时施工许可证，临时许可工程内容为挡土墙、桩基。A公司与B公司又于2007年5月16日签订了一份《补充协议》，双方在补充协议中约定：每月按实际完成工程量的80%支付工程进度款，须在报取施工进度报表后的次月10号前以转账支付，总款付到90%后暂停支付，除留下保修金3%外，余款7%待工程竣工验收合格并收到承包方完整的决算资料后60个工作日内一次性付清等。
2007年9月因该市建设局对工程领域招投标备案情况进行大检查，于是A公司与B公司又于2007年9月29日签订了一份《建设工程施工合同》，双方就该份合同到当地建设主管部门进行了备案。该份合同中约定：开工日期为2007年10月1日，竣工日期为2008年5月1日，合同工期总日历天数214天，合同价款为4 386.87万元。并且双方在该合同的补充条款中约定：工程款（进度款）支付方式和时间，每月按所完成工程量80%支付工程进度款，须在报取施工进度报表后的次月10号前以转账支付。总款付到90%后暂停支付，除留下保修金3%外，余下7%待工程竣工验收合格并收到承包方完整的决算资料后，60个工作日内一次性付清；专项约定承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款8 000元，提前完工一天奖励8 000元。因发包人手续未及时办理或未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天除赔偿承包人直接损失外给予承包方4 000元的生活资助费等。
后A公司资金无法正常到位导致该影视城于2008年4月2日封顶后便处于时而停工而时开工的状态。最终因拖欠工程款问题B公司将A公司告上法庭。
法院对本案中关于双方签订的两份《建设工程施工合同》的效力问题考虑如下：
1.原、被告双方合同中所涉标的影视城建设工程，系一种涉及公共安全的建筑产品，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，本案所涉工程应当经招投标程序。2006年9月13日原告A公司在未经招投标程序的情况下而直接与B公司签订了《建设工程施工合同》，并于2007年5月16日签订了《补充协议》，两份合同均违反了法律的强制性规定，应属无效合同。
2.双方经过了招投标程序于2007年9月29日签订了新的《建设工程施工合同》，该合同已到市建设部门进行了备案，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
3.如何确定本案工程款的结算依据？在本案中，双方当事人签订了两份不同版本的合同，应以哪一份合同作为结算工程款的依据？分析两个合同：（1）在合同签订时间上，内容与中标合同不一致的合同在中标合同之前签订；（2）两份合同不一致的地方主要是工程期限和工程价款上，中标合同的工程期限是214天、工程价款是4 386.87万元，另一份合同工程期限是467天，合同价款3 123万元，在工程质量上两份合同约定是一致的，两份合同在工程期限和工程价款两个实质性内容有所违背，而不是一般合同内容变更或者其他条款的修改；（3）第一份合同没有经过招投标程序，第二份合同经过了招投标而且进行了备案。依法进行招投标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目民事活动的干预和监督。这种备案制度，并不是说招标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。故本案应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。最终法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定对本案作出判决。
原理及观点
“黑白合同”在建设工程领域较为常见，通常又被称为“阴阳合同”，一般是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把建设单位、施工单位按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同称为“白合同”。“白合同”主要特点为：依法进行招投标程序，并在建设工程管理部门就该合同进行了备案，其形式、内容均合法。“黑合同”则正好与之相反，是双方在招投标前后私下签订的建设工程施工合同，其未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，其目的可能是为规避政府管理，也可能是双方贪图方便等等。与“白合同”相对比，其主要特点为：在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。(https://www.daowen.com)
在2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中首次提出“黑合同”的说法，该报告指出：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”
在认定“黑合同”时，一定要将其与一般性合同变更进行区别。基于建设工程一般工期都相对较长，施工过程时间跨度较大，在此期间不可预测性的外界因素是相当庞杂，时间跨度越大，合同双方越有可能通过不断修订相应的合同条款来降低或规避有可能发生的风险。一般性合同变更主要对合同非实质性内容的改变，如工程量的增加与减少、主要原材料价格的变动等等。而“黑合同”是对备案合同实质性内容变更，这里“合同实质性内容”主要是指工程价款、工程质量和工程期限等。在效力方面，“黑合同”不宜全盘否定，但根据2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。可见我国目前对“黑合同”的态度，虽然没有明确其无效，但是在工程款结算方面明确规定以备案合同为结算依据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的实施使得司法实践中处理此类纠纷统一了法律尺度。但该司法解释也并没有直接否认“黑合同”的效力，故又不能以是否办理备案手续作为判定合同效力的决定性因素。而《招标投标法》适用于合同订立过程，对合同履行过程不产生约束力，“黑白合同”则多出现于合同履行阶段。中标合同履行中，客观情况的变化不可避免地导致了合同约定的价款、质量和工期等内容变更，这是当事人缔约自由和意思自治原则的体现，《合同法》赋予当事人依法变更合同的权利，据此应按照变更后的内容履行。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，我们可以对合同的无效判定得出如下结论：合同必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强行性规定中的效力性规定。
可见由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多样，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取一概而论方式，“白合同”并不是当然的有效，“黑合同”也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认定合同效力，从而更好地保护合同双方当事人的意思自治，维护双方的商业诚信。
本案中A公司与B公司第一份《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数467天；合同价款3 123万元。2006年9月28日B公司进场开始施工。A公司与B公司又于2007年9月29日签订了一份《建设工程施工合同》并进行了备案，该份合同中约定合同工期总日历天数214天，合同价款为4 386.87万元。可见两份合同在工程期限和工程价款等条款有实质性内容背离。应以哪一份合同作为结算工程款的依据？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。故本案应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。
建 议
1.重视合同的签订。合同除了作为双方利益的保护伞外，还有一个最大，也是一个最基本的功能，就是促进双方省时、省力的履行约定。一旦发生了不一致的看法，一份比较完备的合同，如含有违约条款，争议解决条款等，一般能使得争议得到顺利解决。如果是一份残缺不全的合同，当发、承包双辩解得筋疲力尽后，发现将合同争议诉至法院将面临一个更为艰苦的历程。
2.施工企业应当意识到为了承揽工程而签订“黑白合同”的潜在风险，可能会给企业带来重大的损失。
3.在建设单位强势的情况下，可违心签订“黑白合同”，但要在合适的时候采取补救措施，表达自己真实的意思。