施工单位怎么处理垫资工程
案例简介
A将某项工程进行招标，其在招投标文件中，载明“承包方垫资施工”，但在与施工单位B签订施工合同时又约定了工程预付款、进度款的支付条款。在施工过程中，B因为A没有按照合同约定支付进度款，B催告以后，按照合同约定实施了停工，造成了工期延误长达一年以上。此后，B起诉，请求A赔偿因逾期支付工程款给其造成的各项停工损失费。但是，意外的是，A就此提出了反诉，要求B按照合同约定支付工期延误的巨额违约金。
法庭上，B以施工合同文本作为A未能按照合同约定支付工程进度款的证据；A以招投标文件作为B已经同意垫资施工的证据。合同文本与招投标文件的规定相互冲突，再看合同文件的解释顺序，一查，招投标文件优先于合同文本的解释顺序，应当以招投标文件的规定为准。因此，法院认为：承发包双方，已经约定了垫资施工，此约定为双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，双方均应遵守。现B以A未付工程进度款为由，停止施工，无合同依据及法律依据。因此，B应当按照逾期完工的合同约定，向A支付违约金。故法院判决驳回了B的诉讼请求，支持了A的反诉请求。
(https://www.daowen.com)
原理及观点
垫资，是指按照工程项目的资金情况，工程项目对外付款大于项目已收款或者应收款合计所形成的代垫支出的资金。垫资承包施工，是长期以来在中国建设工程施工领域存在的一种承包方式，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面。
造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工已经成为能否获得工程项目的关键，但同时垫资施工的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风险。工程垫资有这样三个特征：第一，垫资在建设施工合同里有着明确的约定；第二，所垫资金必须用于施工合同项下的工程建设；第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。
垫资施工主要有四种形式：1.全额垫资施工，主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；2.利用工程进度款的不足额支付，造成部分垫资施工，比如在合同中约定为“承包人报送的月进度报表经发包人确认后，于次月支付确认工作量的70%”，这样实际上造成承包人在工程建设过程中，对已经完成工作量的30%要形成部分垫资；3.要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工过程中根据工程进度返还，造成部分垫资施工；4.约定按照形象进度付款，比如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶付至工程价款的一定比例等。
在我国建筑承包领域，国家一度禁止垫资。1996年建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，对垫资施工作出了严格禁止的要求。1999年10月1日《中华人民共和国合同法》颁布实施，《中华人民共和国合同法》第四十四条明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”确认垫资不违反国家的禁止性法律规定，理由是两部一委《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》在法律地位上既非法律也非法规，甚至也非部委规章，而仅属于部委规范性文件的性质，因此，根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院的司法解释，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不得引用为确定合同无效的依据。并且在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规中对于垫资施工均无禁止性法律规定，因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围，确认有效。最高人民法院颁布了经2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1 327次会议通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并自2005年1月1日起施行。该解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”对于这一条款的性质，最高人民法院将其定义为“垫资原则按照有效处理”的性质。但对于垫资的利息是有限认可的态度，对于没有约定利息的垫资，施工单位无权主张利息。约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，对于高出的部分利息不予认可。
建 议
综上可见，工程垫资在法律上并没有明确的禁止，属于有效法律行为，但另一方面施工单位在进行垫资施工时，确实存在不少实际风险。为了尽可能地规避风险，建议施工单位：
1.签订施工合同时明确约定：（1）垫资利息计算；（2）垫资返还时间；（3）相应违约责任。
2.根据2013版《施工合同》通用条款第14条规定，告知发包方逾期付款违约双倍赔偿规定。
3.承包人与发包人另签一份关于垫资的补充协议。
4.根据2013版《施工合同》通用条款第2.5款，要求发包人提供支付提保。担保形式主要有抵押、质押或保证、以房抵款等。以房抵款行为是指在房地产开发经营活动中，开发商将所开发的部分商品房折价抵付给承包人，以履行支付工程价款义务的行为。
5.及时行使工程款优先受偿权，最大限度地保护施工单位的合法权益。