海关适用没收处罚种类时应关注的几个问题
第一，“违法所得”问题。没收“违法所得”是指海关依法将当事人因违法获得的收益强制收归国有的一种制裁手段。没收“违法所得”源于“不能允许任何人从自己错误中获得好处”的自然正义法则。关于“违法所得”的范围，有“包含成本说”“扣除成本说”和“折中说”[16]，笔者赞成“扣除成本说”。具体理由有：一是从字面理解“违法所得”是由“违法”和“所得”两个要素组成，是违法行为所得的非法利益，没收的是“所得”；二是“扣除成本说”合乎立法本意。立法中“有违法所得”是适用没收违法所得的前提，并且“没收非法货物物品”和“没收非法所得”是并列并经常一起使用的概念。如果在“没收非法所得”中记违法成本，那与“没收非法所得”一起成为受罚人的重复处罚，违背“一事不再罚”和“比例原则”。另外，由中国海关出版社2007年出版的海关总署政策法规司编的《〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉释义》也把“违法所得”界定为走私行为、违反海关监管规定行为等违法行为所获得的违法收益，不包括走私货物、物品、走私运输工具等值价款；三是作为我国法律的历史渊源的德国在“总额主义”和“净额主义”的纷争中也倾向于“净额主义”[17]；四是参照海关以外部门的相关解释和规定，也是不计成本的“违法所得”。如《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条规定：“关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定中的第2项，即‘单位非法经营数额在50万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的’，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”最高人民法院在1995年7月5日《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复〔1995〕3号）中明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的违法所得数额，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”关于“违法所得”是直接所得还是间接所得，笔者认为是直接所得，因为间接所得（如受罚人的债权等）处于不稳定状态，也无法核算数额和确定其是否合法。例如，某报关公司A明知进出口企业B存在涉嫌违反海关监管的走私行为，仍为该公司代理报关，获取利润100万元。后该报关公司又将所得的100万元存入银行，获得利息5万元。该报关公司明知B企业有走私行为，仍为其代理报关，属于给走私人提供方便之行为，其获益的100万元属于直接违法所得。而该公司将直接违法所得的100万存入银行获取的5万元利息，则不是违法行为的直接结果，而是由A公司的储蓄行为产生，对于银行和储蓄人来说，该行为是受法律保护的合法行为，不应没收。
第二，关于“没收”与“收缴”问题。“收缴”是海关行政处罚中使用的重要的执法手段，《海关行政处罚实施条例》（以下简称《条例》）第62条是关于“收缴”的专门规定；《条例》第61条第2款、第63条及《海关行政处罚案件程序规定》第66条第1款第（4）项都出现了“收缴”一词。但海关理论界没有足够的重视[18]，使海关法律、法规中“收缴”一词的使用语境、词义都有较大区别，对其法律性质、适用范围也一直未明确，导致执法实践中的不统一。
根据《现代汉语词典》及《百科全书》[19]，“收缴”一词具有接收、缴获、征收上交之意。“收缴”作为法律词汇，在现行法律、法规中并不鲜见，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”“收缴罚款”作为行政处罚的执行措施，大家已并不陌生。但在海关立法领域，“收缴”一词第一次出现是在2004年颁布实施的《海关行政处罚实施条例》中。根据相关法律、法规，我国海关执法中在两种意义上使用“收缴”一词。第一种是海关在实施海关监管或打击走私的过程中，面对违法行为人的非法财物和违法所得本应给予“没收”行政处罚，但作出行政处罚存在障碍，非法财物和违法所得又必须收回发还被害人或第三人或国家的情况。如《海关行政处罚案件程序规定》第66条第1款第（4）项规定：“符合《海关行政处罚实施条例》第62条第1款第3、4、5项规定的收缴条件的，予以收缴。而《海关行政处罚实施条例》第62条第1款第3、4、5项分别是：依法应当没收的货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备，在海关作出行政处罚决定前，作为当事人的自然人死亡或者作为当事人的法人、其他组织终止，且无权利义务承受人的；走私违法事实基本清楚，但当事人无法查清，自海关公告之日起满3个月的；有违反法律、行政法规，应当予以收缴的其他情形的。说明在被处罚主体消失或不确定等情况下是不能给予海关行政处罚，对被处罚主体的违法所得、非法财物不能适用“没收”，因为“没收”是行政处罚，在逻辑上处于两难时为规避“没收”，只能用“收缴”一词代替“没收”。第二种是作为行政处罚的执行措施意义上适用。如《海关行政处罚实施条例》第61条第2款规定：当事人申请延期或者分期缴纳罚款的，应当以书面形式提出，海关收到申请后，应当在10个工作日内作出决定，并通知申请人。海关同意当事人暂缓或者分期缴纳的，应当及时通知收缴罚款的机构。《行政处罚法》第46条也有类似的规定。可见，作为“没收”的替代词的“收缴”是具有独立价值的海关执法行为。
本书认为海关收缴是指海关依法对违法行为人持有的非法财物、违法所得收回并缴到海关并进行处置的行政强制执行措施。由于海关收缴不是对违法相对人违法所得和非法财物的暂时控制的限权措施，而是永久地剥夺，目的是将相对人按照法律规定履行作为和不作为的义务。表面看类似于“没收”，但由于有阻却适用行政处罚的条件，所以出现“收缴”措施来替补，如果把它归入行政处罚，就出现对不能适用行政处罚的人或条件下给予行政处罚，导致逻辑上的悖论或不合法。因此，海关收缴的法律性质不是行政处罚，而是行政强制执行措施。
第三，关于海关罚没物品的处理问题。海关将违反规定的罚没物品收缴后会统一进行处理，罚没物品的处理方式是以公开拍卖为主的形式，这也是如今包括海关在内的各个行政机关处理罚没物品的主要处理方式。但是，随着时代发展，在海关的罚没物品拍卖行为得到越来越多的关注后，问题也随着出现，低价贱卖、内部处理等问题一直围绕着海关的公开拍卖行为。
要界定海关罚没物品的概念，首先要区分货物和物品。根据《海关行政处罚实施条例》的规定，“物品”指个人以运输、携带等方式进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，包括货币、金银等，超出自用、合理数量的，视为货物。除此之外，物品属于“非贸易性”特点，在进境后不可以售卖或用在其他贸易用途上。而货物在进出境时肯定要交税，这便是它们的不同之处。根据《海关罚没财物管理办法》的规定，罚没财物包括货物、物品、运输工具。另外还有一种可以作参考的说法——海关罚没财物是指海关依据《海关法》等国家现行的法律、法规，对违反相关规定的行为人进行处罚后被依法没收的财物[20]。除了涉及违反相关法律、法规而被海关没收的物品可以称为海关罚没物品，还有些物品属于放弃类罚没物品，具体包括被占有人明确舍弃的以及在海关规定期限内超时却没有进行认领手续或者没人认领的物品，还有没办法送达和退回的进境邮递物品。在有些学者看来，罚没物品可以归纳成在行政机关根据规定依法没收的物品、追缴的赃物和视为无主财产的物品[21]。综上所述，海关罚没物品概念是小于海关罚没财物的，未缴税的货物和违禁、限制流通物品被没收后，都可以称为罚没财物。罚没财物包括海关依法没收的货物、物品、运输工具、法院判决没收或裁定由海关执行变卖处理的货物、物品、运输工具、抵缴罚款或抵缴罚没货物等值价款的货物、物品、运输工具三大类；罚没物品包括涉案违法类物品和放弃类物品。
按照国家有关规定，海关查获和其他执法部门查获走私货物和物品统一交由海关处理。按照罚没财物的品质，海关有五种处理方式[22]：（1）公开拍卖。这是海关对被没收的财物的最主要的处理手段；（2）定向转卖。主要是国家规定的专卖商品，如走私成品油、走私香烟等；（3）移交主管部门处理。这是针对查获的违禁品及珍贵文物或危险品。（4）转交给中国红十字会。主要是侵犯知识产权的物品，清除商标后转给慈善、公益协会用于公益事业。（5）销毁处理。主要对查获的容易使环境造成污染或者不能在市面上流通的淫秽物品等，进行销毁处理。实践中，海关对罚没财物处理方式以公开拍卖为主，以定向转卖为辅。拍卖行为依据《拍卖法》《关于海关罚没物品实行公开拍卖的规定》等有关规定，可以委托拍卖公司拍卖，还可以网络拍卖，拍卖行为越发公开透明化和低成本化。海关实行罚没物品的拍卖制度，有利于增加国家财政收入、加强海关廉政建设、保护当事人的合法权益和社会资源的合理配置，是今后海关处置罚没物品发展方向[23]。
海关罚没物品的拍卖程序基本是与《拍卖法》规定的统一拍卖程序没有区别，但由于此项拍卖行为属于公物拍卖，一些具体步骤上就存在着特殊之处。如价格评估、海关关员现场监拍或网络监拍、竞买人不得以拍卖标的有瑕疵为由拒绝付款、拍卖款全部上缴国库等。即经过价格评估——确定拍卖人——发公告——竞买人报名、看货——现场拍卖——买受人交款、提货——拍卖收入处理[24]等过程。
实践中，海关罚没物品的拍卖存在罚没物品管理不当引起质量受损或丢失、公布拍卖信息的受众程度小、确认罚没物品价格确定机制上存在漏洞、对拍卖物品质量检测没有硬性规定、相关法律法规滞后、海关将罚没物品私自留用或内部处理、拍卖行和竞买人合谋低价贱卖罚没物品、竞买人都是原被处罚人、拍卖款私存私用等现象。为此，（1）应该完善相关法律，增加法律条文对网络拍卖进行约束。中国拍卖行业协会网络拍卖平台于2011年4月11日正式开通，与此同时，法院等政府部门也将网络拍卖作为新开展的网络平台，2012年6月26日，浙江省高级人民法院和淘宝网合作开通的司法拍卖平台上线，公开拍卖浙江北人民仑法院和鄞州人民法院查封的涉诉车辆[25]。2012年7月26日，由上海海关委托华夏拍卖有限公司、上海拍卖行有限公司进行的公开拍卖的现场有近200人参加，在参与罚没车辆拍卖的43位竞买人中，有7人是通过网络竞拍方式参与的[26]。但是目前没有在任何一部与拍卖有关的法律法规中看到对网络拍卖的明确规定，应及时修订《拍卖法》，将网络拍卖纳入其中并予以规范。（2）出台专门规制海关罚没物品拍卖行为的法律法规。海关的工作重点向来是放在打击走私犯罪上，没收后的物品如何处置却没有得到相应的重视。海关总署制定的《海关罚没财物管理办法》也只是将管理罚没物品放首位，对罚没物品的拍卖行为却没有进行规制。与此相反，各地行政机关却出台一些管理办法对“公物拍卖”进行规制。2012年年底，上海市监察局、上海海关等八部门联合出台《上海市公共资源拍卖管理办法》，该办法规定八部门和市高级人民法院联合组成监管委员会，采取现场监督和网络实时监管相结合的方式，对公共资源拍卖活动进行监督管理[27]。当务之急，海关需要推动罚没物品公开拍卖行为专门法律、法规出台，《拍卖法》等法律法规也需要实时修改。（3）通过法律进一步明确海关罚没物品拍卖行为的相关内容。如针对“拍品质量差得不到保障”，需明确海关对将要进行拍卖的罚没物品进行质量检测；针对“低价贱卖”“内部处理”等现象，需明确海关关员的职责等。（4）加大海关罚没物品拍卖行为违法违规行为的处罚。如果是海关关员知法犯法，与竞买人或拍卖企业进行不法勾结，使拍卖出现低价贱卖、暗箱操作等违法现象，就应该依据《行政处罚法》的相关规定，对相关责任人处以行政处分，情节较重构成犯罪情形的，要追究刑事责任。如果是拍卖企业与竞买人恶意串通造成的违反相关规定的情形，根据《拍卖法》《拍卖管理办法》等法律法规对相关责任人追究责任，主要包括视情节轻重对主管部门予以警告、罚款的处罚，对委托人和买受人造成损失的，拍卖企业应当给予赔偿；重则撤销拍卖企业的资格。行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四，关于在申报不实案件中适用没收处罚的问题。
在海关执法实践中，对申报不实中的走私行为的处理，对走私货物海关采用罚款处罚还是没收处罚，一直有争议。笔者认为执法首先必须依照法律规定。《海关法》第24条规定了进出口货物的收发货人要向海关如实申报的义务；第86条规定了进出口货物的收发货人不履行如实申报的法律责任（被处以罚款、有违法所得的，没收违法所得）。《海关行政处罚实施条例》第15条也规定：进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或申报不实的，被处以罚款、有违法所得的，没收违法所得处罚。可见，对申报不实的走私货物没有设置没收的规定，应慎重适用没收处罚种类。