海关行政处罚设定之学理分析

《行政处罚法》颁布后，对行政处罚的设定权问题作了明确规定，即法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚（指行政拘留），只能由法律设定；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；国务院部委规章在法律、行政法规尚未制定设定的情况下，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定；省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府制定的政府规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。设定权限明确后，学界争论的焦点转移到设定权含义的理解上。有学者认为：“‘设定’一词包括两个方面的含义，即‘创设（创制）’和‘规定’。前者是指在没有法律规定的情况下创制新的处罚形式、方式和原则等，即创制性的规定；后者指依据已创设行政处罚的法律再加以具体化。”^[1]有学者指出：“行政处罚的设定，就是立法创造行政处罚，行政处罚的设定权，就是立法创造行政处罚的权力。设定这个概念不包括立法在已有创造行政处罚形式前提下、范围内的规定和补充规定。”^[2]可见，行政处罚的设定有广狭之分。狭义的设定是指立法活动，主要由享有立法权的国家机关通过立法来行使该设定权。而广义的设定不仅包括狭义的“设定”，还包括“规定”。行政处罚的设定（狭义），是指在法律规范性文件尚无对行政处罚作出规定的条件下，该规范性文件率先对行政处罚的行为、种类、幅度作出规定。“行政处罚的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，自行创制设定行政处罚的权力。”^[3]如《治安管理处罚法》率先规定行政拘留，这便属“设定”。所谓行政处罚的规定，是指在上级规范性文件已对行政处罚作出设定的条件下，在上级规范性文件所设定的处罚行为、种类和幅度范围内再作具体的规定。“设定”使行政处罚从无到有，“规定”使行政处罚从有到有，无非更详细而已。可见，设定是创设性的规定，没有上位法作为依据，而规定则是对上位法进行细化，这个细化不得突破上位法规定的条件、种类、幅度。“设定”是第一次合法性地创造行政处罚，应属于立法范畴。但“设定”不是创造整个行政处罚制度体系，而是具体地创造设定行政处罚的内容、形式、种类等。至于行政处罚的主体、行政处罚的程序等均不属于行政处罚的没定或规定问题，而属于行政处罚法的其他规范问题。

《行政处罚法》中对行政处罚的创设权分四个层次——法律、行政法规、地方性法规、行政规章。可见，我国行政处罚设定权不是由一个立法机关拥有的，而是由几个不同的国家机关拥有的，在行政处罚设定权方面就有了划分的必要。《行政处罚法》第8条至第14条的规定全部概括了这一设定权划分的内容^[4]。《行政处罚法》第9条是关于法律设定行政处罚权的规定；第10条是关于行政法规设定行政处罚权的规定；第11条是关于地方性法规设定行政处罚权的规定；第12条是关于中央部委规章设定行政处罚权的规定；第13条是关于地方政府规章设定行政处罚权的规定。法律的设定权具有一种不同于法规及规章设定权的性质，它是一种本源性设定权，无论是《宪法》《立法法》还是《行政处罚法》，都赋予了全国人大及其常委会创设包括行政处罚手段在内的所有法律制度的设定权，它无须根据什么规定或规范就可以自行创设。而法规及规章的处罚设定权则是一种派生性质的设定权，它们的处罚设定权都源于全国人大及其常委会的法律，是法律通过《行政处罚法》等形式授予的设定权，如果法律没有授予，它们并不拥有“固有的”设定权。可以说，法律的处罚设定权是一种绝对的设定权，而法规及规章的设定权是一种相对的设定权。法规及规章的设定权是法律设定权的一种实现形式，是法律将属于自己的设定权分别交由其他机关去行使。从《行政处罚法》规定来看，有两点值得注意：一是只有法律能够创设各种行政处罚，法规及规章都是有限的；二是只有法律设定行政处罚，无须根据什么规范，而法规及规章设定处罚首先是根据《行政处罚法》，其次，如果法律已有设定的，法规及规章就不能再行创设，只能规定了。法律与法规及规章在处罚设定权上有很大不同。

图4-1　行政处罚的种类