在管辖权等方面适应电子商务交易特点
在执法和司法管辖权立法方面，为了保护电子商务消费者的合法权益，可以考虑以侵权行为结果地，或者在立法中直接规定以消费者所在地为连接点确定管辖。
当人们将目光转到电子商务消费纠纷的执法和司法管辖这个问题上来的时候，将会发现，电子商务对现有的“程序”法律体系也提出了挑战。行政机关、司法机关或仲裁机关享有对电子商务当事人或者电子商务行为的管辖权，是进行管辖和规范的前提。电子商务当事人只能向有管辖权的机关寻求行政、司法或仲裁救济。
以司法管辖为例，电子商务活动突破了传统的地域界限，电子商务的当事人可能来自不同的国家和地区，因此诉讼管辖权纠纷越来越多，并且具有一定的复杂性。电子商务交易合同所依据的数据电文的特殊性，特别是互联网电子数据交换的全球性、虚拟性、打破了传统的地域界限甚至国家界限等特点，使得确定管辖法院可能出现困境。管辖权是一种控制和裁判权。司法管辖权可以分为对人的管辖权、对地域的管辖权和对事物的管辖权；也可以分为级别管辖、地域管辖、指定管辖和移送管辖。在符合级别管辖法律规定的前提下，除了合法的协议管辖之外，国内电子商务交易合同纠纷诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。涉外电子商务交易合同纠纷诉讼，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地或者代表机构住所地人民法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。可见，案件的影响、合同履行地、合同签订地、当事人所在地等都是确定管辖的重要“连接点”。
但是，这些“连接点”的确定，在电子商务交易环境下往往面临困境。一般说来，一个行为总是对距离其发生地空间位置最近的人和单位产生的影响最大，或者说，一个行为总是在距离其发生地最近的空间中产生的影响最大。但是，电子商务与生俱来的全球性、开放性，使得电子商务纠纷的影响很快就通过互联网传遍了全国甚至全世界，很难以地区界、省界进行区分。
况且，在电子商务的当事人不在同一地域的情况下，网上在线发生的电子商务行为，其发生地究竟是哪里？电子商务的经营者移动计算机或服务器，其主要经营地点就会发生改变，因此电子商务行为发生地处于动态化。如何确定呢？一家大型电子商务网站，其主办方可能位于A地，但是其服务器却可能寄存在B地，在发生电子商务交易合同纠纷时，如何确定当事人所在地？网络在线的合同履行（例如网上购销软件的履行），其销售方办公地点可能位于A地，但是其服务器却可能在B地，而消费者在家中的C地上网就可付费下载，合同的履行地如何确定？
这些难题并不是中国所独有，在外国也是如此。例如，在美国，“对在互联网上发生的违反合同或侵权案件，究竟采取什么样的原则来确定其管辖权，这个问题还处在探讨之中。一些法院认为，在商业过程中，如果某人在互联网上发布了一些内容，则表明他在经营一种全球性业务。因此，对于有上述内容引发的法律纠纷，任何地方的法院都有管辖权。而另一些法院在行使案件的管辖权之前，会确定当事人是否在本地实施了其他特定的商业活动。”[8]“美国《统一电子交易法》（1999年）第15条规定，除非在电子记录中明确订明或经发送者与接收者明确约定，一个电子记录视为自发送者的营业处所发出并在接收者的营业所被收到。为本款之目的，并适用下列规则：如果发送者或接收者的营业处所多于一个，以与潜在交易有最密切联系的处所为该人的营业处所；如果发送者或接收者没有营业处所，以发送者或接收的住所，依其情形，为营业处所。”[9]对于合同纠纷，各国大多允许当事人协议选择管辖法院。其选择既可以订立在合同中，也可以在争议发生后就管辖法院达成协议。在当事人没有选择管辖法院或选择无效的情况下，法院可以根据建立在地理区域基础上的传统管辖权原则确定对争议的管辖权。但是，在电子商务交易合同中，如果当事人没有协商选定管辖法院，传统管辖权原则的运用难免遇到挑战。
电子商务交易合同可以在网络上签订或履行，消费者借助网络进行购买，合同与具体的物理空间之间的联系变得非常偶然而难以确定，从而使得传统的司法管辖区域界限变得模糊。同时，电子商务交易合同所存在的网络空间具有虚拟性，在这个空间中没有地域的界限。在网上，唯一具有地域性特征的可能就是网址，网址可以很明显地表露它是哪个国家的网站，但用户进入该网站却并不表明进入了网站所在的国家。由此可见，网络空间具有相对独立性，在此空间中，地理位置失去了其在物理空间中的重要意义，传统管辖权原则的存在价值受到了挑战。
由于传统的管辖权基础不再适应电子商务环境的要求，学术界一直在探讨建立新的管辖权基础，其中“网址”为众多学者所关注。对于网址是否能成为新的管辖权基础，学者们有不同观点。有的学者认为，网址可以作为管辖权的基础，理由为：网址具有相对稳定性；网址与管辖区域之间存在一定的关联度。然而将网址作为管辖依据是可以肯定的，但不是绝对的。网址不能作为确定管辖权的唯一根据，单纯地对该网址的进入也并不能必然导致异地执法机关对网址拥有者享有管辖权，但是鉴于网址在因特网上的重要地位，在确定管辖权时可以作为一个重要因素来考虑。
认为网址不能作为管辖权基础的理由，主要有：其一，网址与地理空间的关联毕竟只是一种虚拟的联系，它有别于传统的实质意义上的“联系”，把这种泛泛的、偶然的、虚拟的联系作为管辖的基础还缺乏足够的根据。况且互联网与地理空间之间还有许多其他的“联系”因素，承认网址的法律地位，是否也意味着所有联系因素都可能成为新的管辖根据呢？如果这样，势必造成网络案件管辖的滥用。其二，管辖根据在国际民事诉讼中具有重要地位，它直接关系到法律的公平、正义和效率、效益。承认网址的管辖根据地位，势必把网址的拥有者受制于一个他从未实际接触过的管辖区域，过分加重了网址拥有者的诉讼负担，而且，由于这种管辖权一般不易得到承认，反而不利于纠纷的解决，违反了法律的基本价值取向。其三，承认网址作为管辖根据的法律地位，就意味着“域外管辖权”的过分扩张，势必造成管辖冲突的泛滥，既有损国家的司法主权，也不利于保护当事人双方的合法权益，甚至造成国际争端，这与人类的整体利益背道而驰。
电子商务交易合同纠纷法律适用和司法管辖的解决方法有很多：一是在不违背强行性法律规定的前提前，由消费者和经营者协商确定法律和司法管辖选择条款。二是适用被告住所地和合同履行地法。涉外合同纠纷诉讼，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地或者代表机构住所地人民法院管辖。“在电子合同中，根据《电子商业示范法》及各国的相关立法看，电子合同订立地的确定并无多大障碍，而履行地的确定则较为困难。对于电子格式合同，由于往往涉及消费者权益保护，因此，在电子格式合同中如果不存在法律选择条款，似可以参照传统冲突法制度对消费合同的处理办法，即不适用最密切联系原则，而直接适用消费者惯常居所地国家的法律。也就是说，对于电子格式合同的法律适用，以当事人意思自治原则作为首要原则，以消费者惯常居所地法作为限制性补充和辅助原则。”[10]三是适用侵权行为地或者被告住所地的法律。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，“在电子交易中，侵权责任既可能产生于疏忽行为或虚假陈述，也可能来自违反数据保护规定或与数据标准不符。具体地说，电子交易侵权行为主要包括电子商务的产品责任侵权（如销售含有病毒的软件）和知识产权侵权两大类”[11]。在既可以提起侵权之诉，也可以提起违约之诉的情况下，当事人有选择的权利。
一般来说，一个新的事物的产生总会对所涉及的规则、制度带来一些新的变化，互联网和电子商务的出现产生的新的管辖权根据，也具有一定的必然性。应当说，在电子商务环境下确定管辖权基础，网址是非常重要的。在电子商务交易合同与物理空间的联系因素中，网址与物理空间的联系最为稳定，其他诸如信息发出地、信息收到地等与物理空间的联系则相对难以确定，当事人可以在任何地方的任何一台电脑上收发信息，但是不论在何处收发信息，其所利用的网络服务提供者的网址在一定的时间段内是不会变的。由于网络的全球性、开放性，有连接就会有侵权发生，连接地便是侵权地。因此，2000年11月22日公布实施的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），确定了网络著作权侵权行为地的办法，规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；对于难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
那么，怎样理解这一司法解释？“侵权案件由侵权行为地 （根据民事诉讼法的有关司法解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地）或被告住所地管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则，但在这里，‘侵权行为地’一词有了新的含义。一般情况下，‘侵权行为地’是指‘实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地’，即侵权作品通向网络的临界点（指‘实施被诉侵权行为的网络服务器’，经过托管后，用户可以通过网络直接登录）和实施侵权操作的计算机或服务器 （根据《解释》的条文，我们理解应该包括实施侵权行为的计算机终端以及其侵权行为实施者的内部网络服务器）。当以上两地都难以确定时，原告发现侵权内容的设备所在地可以视为侵权行为地，这等于把 ‘侵权结果地’视为侵权行为地，此时方与民事诉讼法的规定基本相同。可以看出，《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，以侵权行为结果地管辖为例外。”[12]
以上处理方式，在确定电子商务交易合同纠纷的司法管辖时可以予以参考。即：对于电子商务消费者权益纠纷，适用侵权行为结果地为管辖地。对于经营者提供的、消费者无法参与磋商的、“格式化”的电子商务交易合同，可以从保护消费者权益的角度，直接规定由消费者住所地或者经常居住地法院管辖。这完全符合重点保护消费者权益的原则。
电子商务已经成为当今世界最重要的贸易形式之一，许多国家都开始从发展战略的高度重视电子商务立法，并开始逐渐形成完整的包括电子商务消费者权益保护在内的电子商务法律体系。
在全球化进程中，只有完善电子商务的法律环境，才能更好地吸引海外网上消费者。毕竟，当事人之间的合同是以产生法律上的权利和义务关系为目的的，合同关系是一种法律关系，无论是合同的签订、合同的履行，还是合同纠纷的解决；无论是合同的形式要件还是合同的内容，都需要依靠法律规范来维系。
以发展的思路解决规则问题，始终是世界各国通行的立法模式。为规范电子商务活动，国际组织和世界各国纷纷制定有关电子商务的单行法。例如欧盟《电子商务指令》（2000）、国际经济合作与发展组织（OECD）《电子商务条件下消费者保护指南》（1998）、美国《统一电子交易法》（1999）、澳大利亚《电子交易法例》（1999）、马来西亚《数字签名法》（1997）、新加坡《电子交易法》（1998）、印度《电子商务法》（1998）等。尽快构筑统一的电子商务法律框架，有利于促进和保障电子商务的发展和做好电子商务消费者权益保护工作；有利于保护本国经济健康发展。例如，美国就以其《全球化电子商务框架》为基础，与欧盟和日、法、荷、韩、菲、澳等数十个国家签署了联合宣言，从而使国内立法多边化、国际化。例如，“英国完备的司法体制吸引了不少来自海外的网上消费者。”[13]“从立法经验上讲，国际组织和外国的电子商务立法原则可以概括为以下三个原则，随着时代的进步，未必没有适用于我国的机会，更何况这是当今全球立法趋势，绝对值得我们参考：一、尊重当事人意思自治及市场导向。必须尊重契约自由原则以及市场导向原则，消费者在网络上自由买卖商品或服务，很重要的一个指导思想就是网络上对于消费者的保护不能小于其他环境下对于消费者的保护，且审批机构不应以法律强制规定技术规范及相关标准，而将相关标准之制定留待市场来确定。此外，政府应提供清楚、一致且可预测的法律架构，以促进对网络交易当事人的保护。二、检视现行法律以因应网络交易。对于经由网络发生的商业活动，政府应避免制定任何新的以及不必要的法律规则，现行法律仅在影响电子商务发展而属必要时，始作修正，而仅有在原先的法律不能规范时，始有必要另行制定新的法规。此一原则之目的在于消除网络交易与传统交易方式之鸿沟。三、赋予电子记录等同书面文件之法律效力。对于使用电子方式缔结之合同，基于合同自由之原则，不得仅因其以电子记录的形式呈现而以任何法律或法规限制或阻碍其法律效力。换言之，电子文件在符合一定技术规范及要件之后，法律便应赋予其等同于传统书面文件之地位。”[14]
电子商务是一种新的经济模式，因此应当有新的行为准则。相对于社会发展来说，法律的相对滞后性总是客观存在的，但法律的发展毕竟应当与科技、经济和社会的发展相适应。英国法学家亨利·梅因曾经这样揭示法律相对于社会发展来说的相对滞后性，以及法律完善的社会意义：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”[15]
立法目的体现了法律的精神，体现了国家与社会的需求，法律的目的其实就是国家与社会借助于法治要达到的目的，从这个意义上说，法律本身并没有“自己”的目的。因此，有关电子商务的立法目的，并不是一定要建立全新的法律体系，而是通过法律法规的“立、改、废”，扫除现存法律体系中不利于电子商务发展的所有障碍。当然，如果最终通过立法努力而确立起了一整套新的法律体系，也是有可能的。